淺析網絡誹謗罪的證據收集制度

◆胡惠婷

淺析網絡誹謗罪的證據收集制度

◆胡惠婷

(湖南師范大學 湖南 410081)

近年來隨著互聯網的普及，網絡與人們的日常生活密不可分。然而在大數據時代下，各種形式的網絡犯罪也層出不窮。由于犯罪成本較低、傳播速度較快等原因，網絡誹謗罪成為網絡犯罪中最為典型的一種。然而網絡誹謗罪并非是一個單獨的罪名，而是誹謗罪在網絡時代的衍生罪名。故本文將著重研究網絡誹謗罪的證據收集問題，通過目前我國網絡誹謗罪的司法現狀，分析其在證據收集方面所面臨的問題，從證據本身、自訴人、公安機關三方面入手，提出相應的解決辦法，并對當前網絡誹謗罪的證據收集制度加以完善。

網絡犯罪；網絡誹謗罪；證據收集

1 網絡誹謗罪的司法現狀

據CNNIC調查數據顯示“截至2017年12月，我國網民規模達7.72億，普及率達到55.8%，超過全球平均水平（51.7%）4.1個百分點，超過亞洲平均水平（46.7%）9.1個百分點?！痹摂祿w現了我國網民數量之多，網民數量所占國民人數的百分比也遠超其他國家。相應的各種網絡犯罪問題也隨之出現，網絡詐騙、網絡誹謗等犯罪行為逐漸增多。由于網絡擁有較強的社交功能，故在網絡平臺上公民的言論也會得到無限的放大，然而“無自由的權利”將會導致秩序的混亂，以及他人的權利受到侵犯。網絡誹謗罪就是在這樣的條件下孕育而生。

1.1 網絡誹謗罪的法律淵源

任何事物的出現都是從無到有的一個過程，網絡誹謗罪也大抵如此。我國刑法在網絡誹謗方面并無單獨的立法，網絡只是犯罪的工具，其本身并不具有獨立于犯罪主體之外的立法價值。但在網絡時代的背景下，網絡誹謗行為日漸增多，然而立法方面卻缺乏相應的規制。2000年12月8日通過的《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》第4條規定：利用互聯網捏造事實誹謗他人的，依照刑法有關規定追究刑事責任。直至2013年9月9日，最高人民法院、最高檢察院在《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中明確網絡誹謗入罪標準，即謠言被轉發超500次可判刑，明知誹謗仍提供幫助以共同犯罪論處。該解釋的出臺確定了網絡誹謗的入罪標準，也表明網絡誹謗行為逐漸引起社會的廣大關注。

1.2 網絡誹謗罪的案件

誹謗罪在刑事訴訟中屬于自訴案件的范疇，故網絡誹謗罪也不例外。近年來，由于網絡的快速發展，相應而生的各種網絡犯罪行為也逐漸出現，網絡誹謗行為也屢見不見。然而有關網絡誹謗的案件，卻寥寥無幾。據中國裁判文書網的數據顯示，從2007年到2018年，以誹謗罪起訴的刑事案件共569個，然而在這569個誹謗罪案件中，關于網絡誹謗的案件只有34個。網絡誹謗行為屢見不鮮，然而對網絡誹謗行為進行訴訟的案件卻相對較少。此種情況的出現，或多或少地體現了我國在刑事訴訟方面，對于網絡誹謗行為的規制尚未完善。網絡誹謗行為欠缺法律制約，即使在相應的司法解釋陸續出臺的情況下，其立案狀態尚未得到改善，其原因在于網絡誹謗罪的證據收集存在一定障礙。

2 網絡誹謗罪證據收集的障礙

2.1 自訴人證據收集存在的障礙

網絡誹謗罪是誹謗罪的衍生罪名，同時也是誹謗罪的一種。故按照刑法第246條之規定及刑事訴訟法第204條之規定，誹謗罪屬于自訴案件，故網絡誹謗罪也應當歸納到自訴案件的范圍。就自訴人而言，要使案件進入到訴訟程序，必須滿足犯罪事實清楚，有足夠證據。而對于網絡誹謗罪而言，自訴人在證據收集存在著以下兩種問題：

（1）自訴人調查取證能力不足

就自訴案件而言，自訴人要使案件進入到訴訟程序，需要自行收集證據達到證據確實充分的狀態。然而相比于大多數的公訴案件由公安機關調查取證，自訴人作為普通的公民缺乏專業的證據收集能力。與此同時，由于證據收集的對象是網絡誹謗犯罪行為，其證據收集的難度比一般案件的證據收集要更為復雜。因為網絡誹謗行為針對的是通過互聯網所進行的誹謗行為，更多地涉及到電子證據這一方面。而電子證據又是目前我國證據法學中新出現的一個證據種類，對其取證程序、證據標準、證據形式等都尚未規定完全。故自訴人在針對網絡誹謗案件進行自行取證的過程中，由于缺乏相應的能力使得諸多網絡誹謗案件并不能達到立案的標準。

（2）自訴人調查取證權立法模糊

我國刑事訴訟法中規定了公安機關的調查取證權，檢察院和法院在部分特殊案件中也享有調查取證權，律師法中也規定了作為訴訟代理人的律師具有調查取證權，然而對于自訴人的調查取證權卻一直立法模糊。在實際案件中，由于法律的規定，自訴人對其自訴案件中負舉證責任，故自訴人舉證與否是導致整個案件是否能進入到訴訟活動的關鍵之處。普遍觀點認為，既然作為訴訟代理人的律師享有調查取證權，那么毫無疑問，作為被代理人的自訴人更應當享有調查取證權了。然而立法的不明確導致自訴人在調查取證的過程中，相應的網絡平臺或取證對象并沒有法定的義務向自訴人提供相應的證據材料，自訴人對其取證狀態也陷入了困境。

2.2 公安機關證據收集存在的障礙

（1）公安機關對自訴案件無調查取證權

對于普通刑事案件而言，一般情況下由公安機關行使調查取證權，然而對于自訴案件而言，公安機關不得主動行使調查取證權。其原因在于，自訴案件行使的是“告而乃論”，即告訴才處理的案件。對于此類案件一般犯罪情節較輕，發生在親屬或熟人之間，從我國古代的“親親相隱”制度發展到現今的自訴案件，都是在法律的行使下考慮到了情理。故公安機關在該類案件中無調查取證權，而由自訴人選擇是否起訴，負擔相應的舉證責任。盡管2015年11月11日開始施行的刑九修正案中，對刑法246條增加了一部分內容，在被害人提供證據確有困難的時候，人民法院可以要求公安機關提供協助。但該條文具體的實施與落實也尚未規定清晰。

（2）公安機關陷入“不作為”與“亂作為”困境

從上文中可得知，公安機關對于自訴案件不享有調查取證權。然而針對一些侵犯國家利益、社會秩序的網絡誹謗行為，公安機關陷入了“不作為”和“亂作為”的兩難局面。刑事訴訟法第246條后半款規定“前款罪，告訴才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。那么針對此類案件，公安機關是享有調查取證權。據此2013年頒布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中也明確了刑法第246條第2款規定的“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情況，但在具體的實踐中還存在具體情況界定不清的狀況，對于網絡誹謗而言，公安機關一旦介入，網絡上的評論便會向公安機關“亂作為”、“公權利干預私權利”等方向傾斜；如若公安機關不介入，事態的發展又會不可收拾，網民容易被不利的言論誤導。所以，在網絡誹謗行為涉及到公共秩序與國家利益的情況下，公安機關不管介入與否都會形成一種尷尬的局面。

2.3 網絡誹謗罪證據自身存在的障礙

除了上文列舉的自訴人和公安機關在調查取證方面存在的障礙之外，對于網絡誹謗罪而言，其證據自身存在的障礙才是最重要的問題。網絡誹謗行為本身是依靠網絡才能實施的犯罪行為，互聯網的存在才使得該類犯罪能夠得以發生。然而網絡和現實的區別導致了網絡誹謗罪的證據多為電子證據。而電子證據是整個證據法里面新增的一個證據種類，我國的三大訴訟法對此都有涉及，但并未有一部完整的法規規定了電子證據的收集、標準及取證程序，故網絡誹謗證據自身存在的障礙有以下三點：

（1）網絡誹謗證據難以取得

網絡誹謗行為不同于普通的誹謗行為，普通誹謗行為多為口口相傳、張貼告示、報紙刊登等模式，而網絡誹謗行為多發于互聯網，通過網絡發布、轉載、轉發等方式。而網絡的便捷性也使得犯罪行為人可以快速刪除自己在互聯網上所發布的虛假消息，自訴人如果不能第一時間保存網絡上的虛假誹謗信息，就很可能導致信息被刪除，證據不能取得。在實踐案例中，自訴人由于處于一個較為弱勢的地位，相應的網絡平臺并無義務為其提供被刪除的虛假誹謗信息，故網絡誹謗證據的取得變得尤為困難。

（2）網絡誹謗證據標準不一

電子證據本就是在證據法學中較新的一個證據種類，而對于電子證據的取證規則直至2016年才出臺相應的規定。2016年10月1日最高法、最高檢、公安部《關于電子數據收集提取判斷的規定》是目前為止對于電子證據規定的較為詳細的取證規定，在該規定中明確了電子證據的一般規定、收集與提取、移送與展示、審查與判斷。然而在司法實踐中，由于各個地方法院對電子證據的標準不一，部分網絡誹謗證據不能達到電子證據中所規定的標準，故案件也無法進入到訴訟程序中。

（3）網絡誹謗證據易被篡改

互聯網時代下，最為便捷的是為網絡，而最不穩定的也是網絡。網絡為人們的日常生活和交流都提供了巨大的便利，然而網絡在另一方面也滋生了犯罪的增長。網絡詐騙、信息泄露、網絡誹謗屢屢皆是，在這樣的背景下，網絡作為高科技的一種產物，對于網絡誹謗證據而言也存在著巨大的影響。由于網絡誹謗證據的取得、保存都離不開網絡這個載體，故不法者也可以通過網絡對證據進行篡改。

3 網絡誹謗罪證據收集的完善

3.1 自訴人證據收集的完善

（1）完善自訴人調查取證輔助制度

自訴人取證能力較弱一直是導致網絡誹謗案不能進入訴訟程序的重要原因之一，隨著法律的不斷完善，刑法修正案九彌補了法律的一些空白，針對提供證據確有困難的自訴人可以向法院申請公安機關協助取證，該條文的增補象征著我國自訴人調查取證輔助制度的完善，然而在實際操作中是否能讓公安機關提供協助又存在著較大的主觀能動性，該法律條文雖然產生了，但在實踐中卻產生了很多的問題例如：該條文中所述的“提供證據確有困難”的情況，并未能夠一一列舉，而在何種情況下能被認定為確有困難，更對依靠的是法官對于案件的整體判斷。

（2）明確自訴人調查取證權

任何權利的行使都必須有其明確的法律依據，自訴人的調查取證權也應如此。在網絡誹謗案件中，盡管沒有明確自訴人的調查取證權，但實際上該權利還是由自訴人在行使。這也彰顯了在網絡誹謗案件，甚至是自訴案件中調查取證權規定不明的狀況。故在我國的現行法律中，應當明確自訴人調查取證權，使得自訴人的行為有明確的依據，方可更好地行使自己的權利，使得案件進入到訴訟程序中。

3.2 公安機關證據收集的完善

（1）落實公安機關特定情況下的調查取證權

對于自訴案件而言，公安機關并沒有調查取證權。網絡誹謗案件，其也屬于自訴案件中的一種，故公安機關對于網絡誹謗案件也應當沒有調查取證權。然而在15年底頒布的刑九修正案提出的第16條中，針對網絡誹謗案件，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。該條文其實在間接情況下承認了公安機關的調查取證權，雖然該條文的出現似乎給網絡誹謗案件的自訴人帶來一絲曙光，但在具體的案件中，怎樣的情況才屬于“提供證據確有困難”的情況，法律并未予以明示。對此，若要真正落實公安機關在特定情況下協助自訴人調查取證的權利，則需要相應的法條或者司法解釋對該條文的具體情況予以說明。

（2）明確公安機關在網絡誹謗案件中的作為界限

對于網絡誹謗行為，公安機關往往處于一個極其尷尬的地位，一不小心就會陷入“不作為”或“亂作為”的兩難局面。對此，雖然我國刑法第246條后半款中明確了嚴重危害社會秩序和國家利益的除外，但由于網絡誹謗行為的涉及面較廣，又多發于網絡平臺上，一般情況下都會引起社會群體的高度關注，故公安機關在此行為發生之后所采取的措施必須嚴格符合相關規定，否則將會引起更大的爭議和關注。雖然相關解釋中已列明嚴重危害社會秩序和國家利益的情況，公安機關在適用該情況的同時，對于所采取的措施應當作出相應的合理解釋，使得群眾不被偏激情緒所誤導。除此之外，公安機關也可參照其他類似情況作出合理措施，對于不屬于解釋中規定的情形，堅決保持自身立場，不主動參與其中。

3.3 網絡監管制度與證據收集的完善

（1）加強網絡監管制度，細化網絡案件分流程序

近年來由于網絡犯罪案件頻發，各省市的網絡監管部門相繼成立，公安機關內部也設置了專門的網絡警察崗位。但該類網絡監管，大多是針對網絡詐騙等案件。因網絡詐騙相比于網絡誹謗而言，可以看到受害人最直接的經濟損失，而網絡誹謗案件更多損害的是當事人的名譽權等比較抽象化的權利。故在網絡監管這一方面，可以將具體的網絡案件進行分流處理，將不同類型的網絡案件進行區分，例如：針對網絡詐騙案件，第一時間對轉賬記錄進行證據收集；而對于網絡誹謗案件，第一時間對傳播行為進行證據收集。加強網絡監管，細化案件分流，將會使得監督機制更加具體，證據收集情況更加迅速。

（2）導入第三方輔助機制，協助當事人取證

網絡誹謗案件作為典型的自訴案件，其取證責任一般由自訴人承擔，而自訴人由于其缺乏專業的取證能力，同時網絡誹謗案件的證據取得和普通證據又存在這一定的區別。故就自訴人而言，處于相對弱勢的地位。對于網絡誹謗案件的取證程序，可以適當考慮是否導入第三方輔助機制，協助當事人進行取證。對此，大多數的歐美國家在取證主體方面，除了常規的公安機關、當事人之外，私人偵探所獲得的證據在一定情況下也可作為合法證據進行提交，而我國目前對于私人偵探所獲取的證據并不認可。故我國是否可以借鑒歐美國家的私人偵探取證制度，來建立我國的第三方輔助機制，其有利也有弊，尚還值得商榷，但卻不失為一個解決當事人取證困難的方法。

（3）確定網絡證據標準，統一證據保存制度

面對層出不窮的網絡誹謗行為，其證據標準也是在不斷更新。對于網絡證據而言，其雖大多數狀態下以電子數據的形式存在，但也不排除其書證、物證、視聽資料等證據形式。在法條的規定下和具體證據的采納中，往往會由于法官的個人因素導致對于網絡證據的采納標準不一，然而各地方法院對于該標準的界定又由于各地情況的不同導致標準不一。故我國現行法律應對網絡證據統一其證據標準。除此之外，在證據保存方面也應當加大制度建設。由于網絡證據的易篡改性，即使證據被保存了，也可能通過其他高科技手段被他人篡改。故在網絡證據保存這一方面，是否能安排專門的技術人員對此進行保護，以防證據在被收集之后依舊面臨被篡改的危險。

在科技不斷發展的今天，各種各樣的犯罪行為層出不窮。網絡誹謗行為只是諸多行為中的一種，而網絡犯罪也逐漸成為一種新型的犯罪形式。在網絡為日常生活工作帶來便捷和方便的同時，對于犯罪份子也多了一條違法犯罪的途徑。法律的不斷變化，也是隨著社會的不斷進步。對此，我國在大力發展科技、成為網絡大國的同時，也應當加大立法方面的規制，使得現實社會和虛擬網絡都能擁有一個和諧有序的環境。

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