論我國侵權法中作為義務的認定機制

張玉東

(煙臺大學法學院，山東煙臺264005)

一、導論

我國侵權法既調整作為侵權，也調整不作為侵權。但在侵權責任構成要件之注意義務違反上，不作為侵權與作為侵權存在明顯區別，即不作為侵權以違反作為義務為前提。從辯證角度看，作為義務的設定在對他人利益提供更好保護的同時，也在更大程度上限制了行為人的自由。①參見［奧］海爾穆特·庫奇奧:《損害賠償法的重新構建:歐洲經驗與歐洲趨勢》，朱巖譯，載《法學家》2009年第3期;另參見Irmgard Griss，Georg Kathrein，Helmut Koziol，Entwurf eines neuen sterreichischen Schadenersatzrechts，SpringerWienNewYork2006，p51．因此，認定行為人負有作為義務，須具備足夠充分且正當的理由。這種理由，在理論上表現為得以認定作為義務存在的法理，在實踐上表現為得以認定作為義務存在的裁判依據。但在法律適用中，法理并不當然等同于裁判依據。尤其在制定法國家，裁判依據首先指向于法律規定，僅在法律規定存在漏洞時，法理才有可能成為裁判依據。而在一國法上，能否將法理作為直接的裁判依據，又取決于該國法上是否將法理確定為法源。②《瑞士民法典》第1條、《奧地利普通民法典》第7條、我國臺灣地區“民法”第1條承認法理為民法的淵源。在日本民法上，通常也認可法理為法源(參見［日］近江幸治:《民法講義":民法總則》，渠濤等譯，北京大學出版社2015年版，第10頁)。故而，日本民法上的作為義務可從法理中產生(參見［日］吉村良一:《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第46頁)。在我國法上，法理并未被確定為民法的淵源。③《民法通則》中并無認可法理為法源的規定，在《民法總則》第10條規定中僅認可了法律及不違背公序良俗的習慣為法源，也未承認法理為法源。從條文起草者在關于《民法總則》第10條起草的介紹中可知，條文起草者草擬該條時并非未考慮法理可作為法源，但最終否認了法理得為法源(參見李適時主編:《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第34頁)。因此，至少在形式上，法官不得將法理作為直接裁判依據。但我國學者在關于作為義務法源的論述中往往并未著意對法律規定與法理進行區分④在民法研究中，這一現象是普遍存在的。參見王利明:《侵權責任法研究》，中國人民大學出版社2010年版，第37頁;楊立新:《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第56頁;周友軍:《我國侵權法上作為義務的擴張》，載《法學》2008年第2期;麻昌華:《論作為義務的配置基礎與類型》，載《法商研究》2008年第3期。，即將二者均認定為法官的裁判依據，這與現行法規定不符。盡管這種未加區分的做法難謂妥當，但其仍揭示出了一個可能存在的問題，即我國制定法對作為義務的規定無法滿足司法實踐的需求。也恰基于此，學者主張以法理來彌補此種不足。由此，值得我們進一步思考的是，我國制定法中對作為義務的規定是否真的無法滿足司法實踐的需求?在我國現有法律制度框架下，法官又是如何對作為義務加以認定的?現有立法及司法是否妥當地實現了對作為義務的有效規制?

欲對上述問題給予回答，須首先明晰我國作為義務認定機制的現狀。于此，不僅應對制定法中作為義務的規定予以梳理，還應對司法實踐中作為義務的認定予以考察。在此基礎上，才能對作為義務認定機制的妥當性進行評價并就不妥之處提供完善建議。

二、作為義務認定機制之現狀及評價

(一)制定法中的規定

我國為制定法國家，法官裁判案件受法律規定的拘束。由此，制定法對作為義務的規定會直接影響到司法實踐對作為義務的認定。關于作為義務，我國現行法中并無以其為規范對象的統一性規定，得以認定存在作為義務的規定散見于《民法總則》《民法通則》《侵權責任法》《婚姻法》《繼承法》《公司法》《證券法》《公路法》等法律①此處所言法律，包括全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規以及地方性法規、自治條例和單行條例等。之中。關于制定法對作為義務的規定，學者多指向于“直接規定”②參見楊立新:《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第69頁?；颉懊鞔_規定”③參見王利明:《侵權責任法研究》，中國人民大學出版社2010年版，第38頁;張新寶:《侵權責任法》(第三版)，中國人民大學出版社2013年版，第25頁。。但若縱覽制定法的規定，則會發現得以認定存在作為義務的規定并不限于“直接規定”或“明確規定”，且在規定所展現出的明確性上也存在差異。因此，為徹底厘清得以產生作為義務的制定法依據，本文以條文中是否直接且明確地規定了作為義務為標準，將相關規定區分為顯性規定和隱性規定;同時，以條文中是否規定了作為義務的具體適用情形為標準，將隱性規定區分為具體化的隱性規定和一般性的隱性規定。為簡化論述，以下主要以《侵權責任法》為例進行說明。

1．顯性規定。所謂顯性規定，是指在法律條文中直接且明確地表達出行為人負有作為義務的規定。在《侵權責任法》中，顯性規定分布于分則部分(第四章及其后)④關于《侵權責任法》中總則與分則的劃分，參見梁慧星:《中國民事立法評說:民法典、物權法、侵權責任法》，法律出版社2010年版，第318頁。，主要有:監護人的監護責任(第32條)，網絡服務提供者的刪除、屏蔽、斷開鏈接等義務(第36條)，公共場所的管理人及群眾性活動組織者的安全保障義務(第37條)，教育機構的教育、管理職責(第38條)，生產者、銷售者的警示、召回等義務(第46條)，醫療機構及其醫務人員的作為義務(第55條、61條、62條)，所有人、管理人防止他人非法占有高度危險物的義務及高度危險活動區域或高度危險物存放區域管理人的作為義務(第75條后半句、第76條)，動物園的管理職責(第81條)，公共場所及道路施工中設置明顯標志和采取安全措施的義務及窨井等地下設施管理人的管理職責(第91條)等。盡管上述條文在表述上使用了“責任”“職責”“安全保障義務”“措施”等不同語詞，但這均屬作為義務的他種表達，且此種表達在條文中十分明確，應認定為作為義務的顯性規定。

2．具體化的隱性規定。所謂具體化的隱性規定，是指盡管在法律條文中并未采取作為義務的他種表達以明確規定行為人負有作為義務，但依據條文所規定的具體適用情形，行為人應當負有作為義務的規定。例如，《侵權責任法》第85條規定:“建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”在該條規定中，雖無關于所有人、管理人或使用人存在作為義務的明確表達，但“建筑物、構筑物或者其他設施的所有人、管理人或者使用人應當對建筑物、構筑物或其他設施及其擱置物、懸掛物進行合理的管理、維護，避免給他人造成損害”。①全國人大常委會法制工作委員會民法室編:《中華人民共和國侵權責任法:條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2010年版，第344頁。換言之，“所有人、管理人或使用人負有管理、維護的作為義務”為該條規范的應有之義。同樣，《侵權責任法》第88條對堆放物致害責任、第90條對林木折斷致害責任的規定也應作此理解。

3．一般性的隱性規定。所謂一般性的隱性規定，是指條文中既未采取作為義務的他種表達以明確規定行為人負有作為義務，也未規定得以產生作為義務的具體情形，但結合案件事實仍可依其認定存在作為義務的規定。這種規定有兩種表現形式:其一，為民法所確認的基本原則，如誠實信用原則(《民法總則》第7條)、公序良俗原則(《民法總則》第8條);其二，習慣(《民法總則》第10條)。這些規定，相比于顯性規定既不具體也不明確;相比于具體化的隱性規定也并未規定得以產生作為義務的具體情形。但基于其在法律適用中的補充性地位，法官仍可將其作為認定存在作為義務的裁判依據。

4．小結。綜上，得以認定存在作為義務的制定法依據表現為顯性規定、具體化的隱性規定和一般性的隱性規定。這種規定模式，要求法官在作為義務的認定上應首先適用顯性規定及具體化的隱性規定，而在無此規定時才可適用一般性的隱性規定。若認為得以存在作為義務的情形并不限于顯性規定及具體化的隱性規定，且基于作為義務認定的例外屬性(行為人原則上不負作為義務)而應由制定法對其做出明確規定，則可認為我國制定法中關于作為義務的規定存在法律漏洞。因此，如法官依一般性的隱性規定認定行為人負有作為義務，則這種規定是在漏洞填補的意義上被加以適用的。同時，現有規定模式也反映出立法者在制定法律時缺乏對作為義務制定法依據的體系化思考。對此，可從其條文設置的視角及方式上得以印證。一方面，從條文設置的視角上看，立法者更著重于侵權責任的歸責原則，即便在顯性規定及具體化的隱性規定中，對作為義務或為附帶性規定，或并未明確提及。當然，以歸責原則為規范架構基礎是正確的，但立法者對作為義務認定依據的忽視也確為不爭的事實。另一方面，從條文設置的方式上看，制定法中并無關于作為義務的一般性規定，顯性規定及具體化的隱性規定均屬列舉性規定，如此無法體現出作為義務在侵權責任法中的應有地位及各種作為義務相互間的關系。②參見楊垠紅:《不作為侵權責任之比較研究》，法律出版社2012年版，第239－240頁。

因制定法中并無關于作為義務的體系化設置，從而造成在作為義務的規定上存在漏洞，構成了立法上的缺失。盡管從一般意義上講，法律存在漏洞在所難免③參見［德］伯恩·魏德士:《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第343頁。，但制定法律的意義即在于通過法律條文貫徹立法者的價值判斷以全面回應現實生活的需求。換言之，立法者應在最大限度內通過立法為民眾提供明確的行為指引以及為司法機關提供明確的裁判指引。這要求立法者在立法時應于可能的限度內盡力避免出現法律漏洞。就作為義務的規定而言，我國立法者顯然并未完成其應有的任務。當然，立法者對此也并非毫無作為，制定法中畢竟規定了一般性的隱性規定以作為漏洞填補的工具。因此，在司法實踐中，法官除可選擇類推適用、目的性擴張等方法進行漏洞填補外，也可選擇一般性的隱性規定進行漏洞填補。但在適用效果上，一般性的隱性規定的適用能否確保裁判結果的確定性和統一性，是存有疑問的。理由在于:一方面，一般性的隱性規定本身就是不明晰的，且不說習慣應如何確定，即便是制定法中所規定的誠實信用和公序良俗，其內涵也是模糊的，甚至有觀點認為此種規定本身即屬法律漏洞。④對此觀點的介紹，參見［德］伯恩·魏德士:《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第348－349頁。如此，其無法為法官裁判提供明確指引，也難以確保裁判結果的確定性。正因如此，有學者主張不能將誠實信用及公序良俗作為認定作為義務的裁判依據。⑤參見麻昌華:《論作為義務的配置基礎與類型》，載《法商研究》2008年第3期。另一方面，基于一般性的隱性規定之內涵的模糊性，不同的法官極有可能基于各自的“前見”而存在不同的理解。因此，將一般性的隱性規定尤其是誠實信用、公序良俗作為認定作為義務的裁判依據，因其內涵的模糊性，在適用中必然會植入法官自身的價值判斷，但同時卻無法確保不同法官在價值判斷上的統一性，故其更多的體現為形式意義上的裁判依據，而無法確保法律適用后果的統一。

(二)司法實踐中的認定

對司法實踐中作為義務認定的考察，意在檢視出在我國現有制定法框架下法官是如何認定行為人負有作為義務的?；诜蛇m用中具體規定優先于一般規定的原則以及一般性規定于法律適用上所具有的不確定性特質，本文將以是否存在顯性規定和具體化的隱性規定為區分標準對司法實踐中作為義務的認定進行考察。

1．存在顯性規定及具體化的隱性規定之情形。從司法實踐上看，當存在顯性規定及具體化的隱性規定時，法官多據此認定行為人負有作為義務。①例如，在“王昌貴訴巧家縣城管局物件損害責任糾紛案”中，法院依據《侵權責任法》第91條第2款認為:“致傷原告的污水井蓋是設在道路上的公共設施，被告作為井蓋的管理者，未對其管理下的公共道路上松動的污水井蓋盡到安全管理義務，給原告造成損害，產生損失;同時，被告未舉證證明原告受傷其不存在過錯，故被告就原告受傷造成的合理損失，承擔全部民事賠償責任?！?參見周國祥:《道路井蓋致人損害歸責與被侵權人安全注意義務》，載《人民法院報》2016年10月13日，第6版;云南省巧家縣人民法院(2016)云0622民初677號民事判決)。在“大連金廣建設集團有限公司等與吳光等物件損害責任賠償糾紛上訴案”中，兩審法院依據《侵權責任法》第85條的規定認為:“大連金廣建設集團有限公司、上海貝恒建設工程有限公司作為施工方，均未提供充分證據證明其在施工時采取了足夠的安全措施、對事故的發生不存在過錯，故均應承擔相應的責任?！?參見遼寧省沈陽市中級人民法院(2015)沈中民一終字第116號民事判決)。由于此種情形下制定法中對作為義務的存在已有較為確定的表達，法官自應以此為裁判依據。盡管如此，也不排除法官于個案裁判中存有瑕疵，如法官本應于判決中引用顯性規定作為認定作為義務的依據但并未引用。②例如，在“甘肅省慶陽公路總段寧縣公路管理段與左凡侵權責任糾紛上訴案”中，法院認為:“甘肅省慶陽公路總段寧縣公路管理段作為211國道寧縣段管理單位，負有該路段的養護維修保障暢通職責。路面因積水，車輛碾壓形成坑槽，甘肅省慶陽公路總段寧縣公路管理段未及時維修，導致路面通行不暢，致左凡車輛行駛過程中受損，甘肅省慶陽公路總段寧縣公路管理段對左凡車輛損失負有次要責任，應承擔相應賠償責任。”(參見甘肅省慶陽地區中級人民法院(2013)慶中民終字第352號民事判決)。在本案中，法院本可引用《中華人民共和國公路管理條例》第4條作為其認定公路管理部門存在作為義務的依據，但其并未引用。

2．不存在顯性規定及具體化的隱性規定之情形。在對無顯性規定及具體化的隱性規定時法官如何認定作為義務展開考察之前，有必要對一個與立法相關的前置性問題稍加說明，即當制定法中無此二種規定時，立法者是否意在否定其他情形(約定情形除外)存在作為義務。若立法者認為除為制定法所明確規定的存在作為義務的情形外，再無作為義務存在的空間，則自無對不存在顯性規定及具體化的隱性規定時探討作為義務存在依據的必要。然而，從立法者意愿、法律適用的原則及現實需求的角度看，均不能或不應認為作為義務的存在情形僅限于法律的明確規定。首先，針對《侵權責任法》第6條的規定，條文起草者認為其既調整作為侵權也調整不作為侵權，且其在對作為義務來源的解讀中也并未將產生作為義務的情形限于法律規定。③參見全國人大法制工作委員會民法室編:《中華人民共和國侵權責任法:條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2010年版，第20頁。其次，基于平等對待原則，在法律適用中要求法官對同樣事情應予同樣對待。因此，若對待決案件的處理雖無法律的明確規定，但其與法律所明確規定的情形同其本質時，法官應依現有規定類推適用于待決案件。再次，隨著社會的發展，人們易于對他人的合法民事權益產生不利影響，擴張作為義務已為現實所需。④參見朱巖:《侵權責任法通論(總論)》，法律出版社2011年版，第332頁;周友軍:《我國侵權法上作為義務的擴張》，載《法學》2008年第2期。若將作為義務限于法律的明確規定，則會使法律嚴重滯后于社會發展。因此，應認為在無顯性規定及具體化的隱性規定時，現實生活中仍存在大量應由法律予以調整的不作為侵權案件。然而，從現有制定法規定上看，其對存在作為義務情形的規定并不全面，從而構成法律漏洞，但法官不得因此而拒絕裁判，故在無顯性規定及具體化的隱性規定可資適用時，法官必然要從漏洞填補的角度對作為義務進行認定。

在無顯性規定及具體化的隱性規定可得適用的情形，法官對作為義務來源的認定存在不同做法。其一，有的判決以一般性的隱性規定為裁判依據，如誠實信用、公序良俗;⑤例如，在“同居女友跳樓身亡，男友‘見死不救’案”中，二審法院認為:“小軍與小雪是戀愛同居關系，在事發前小軍與小雪同居一室，相互負有一定的扶助義務，但小軍對小雪未正常進食漠不關心，且對其精神異常也未安撫或告知其親友，在發現小雪墜樓死亡后既未積極救助也未報警。小軍的不作為行為有悖于民法的誠實、公序良俗原則，且與小雪的死亡后果具有相當因果關系，應承擔相應的民事賠償責任?！眳⒁娡趺?《同居女友跳樓身亡，男友“見死不救”判賠10萬》，載中國法院網 http://old．chinacourt．org/html/article/200905/19/357605．shtml，最后訪問日期2018年2月3日。其二，有的判決雖對一般性的隱性規定有所提及，但在具體裁判理由闡述中并未清晰地表明其法律適用方法;①例如，在“酒客不勝酒力，四酒友未盡安全注意義務被判賠償案”中，法院認為:“死者袁某作為一個成年人，應當認識到過量飲酒的潛在危險，且應采取措施避免嚴重危害后果的發生，但他并未采取有效措施，故應對其死亡的后果負主要責任。但其他人在酒席上對袁某勸酒的同時，就附隨地產生了保障相對人人身安全的注意義務，即在飲酒的同時應避免飲酒過量而可能產生的危害結果的發生。在危害結果呈現時，其他人都有責任和義務采取適當措施予以施救，而被告馬祖和只是把袁某一推了之，被告秦樹平也是采取消極的態度，沒有任何救助行為，馬永康和崔秀利在酒席上也未盡相應的安全注意義務，這些行為不僅違背了基本的善良風俗和道德的要求，也違反民法有關保障人身安全的附隨義務，其本身都有一定的過錯。因此，應承擔相應民事責任?！眳⒁娋坝览?、唐向輝:《酒客不勝酒力死亡，四酒友未盡安全注意義務被判賠償》，載中國法院網http://old．chinacourt．org/html/article/200708/21/261013．shtml，最后訪問日期2018年2月3日。其三，有的判決根本未對作為義務的認定方法予以任何說明。②例如，在“蔣曉林等訴劉凱等生命權糾紛案”中，重慶市第五中級人民法院(2012)渝五中法民終字第04888號民事判決認為:“劉凱、余平勇作為與蔣濤一起飲酒的朋友，應當知曉酒后游泳的危險性，卻未對蔣濤進行必要的勸阻，仍然同蔣濤一起下河洗澡、游泳，對本次事故的發生有一定過失?！眳⒁姉钴?《飲酒人游泳溺亡同飲者的責任認定——重慶五中院判決蔣曉林等訴劉凱等生命權糾紛案》，載《人民法院報》2013年11月7日第6版。

此外，在無顯性規定及具體化的隱性規定可得適用的情形，也存在法官據此否認行為人負有作為義務的做法。例如，在詹少林、徐新玉訴柳某“見死不救”案中，四川省崇州市法院即以判定被告承擔責任無法律依據為由，駁回了原告的訴訟請求。③該案的案情為:2004年12月8日，24歲的詹某與其稱為師傅的柳某約定到崇州市南河大橋上游一河堤釣魚。不知何故，詹某跌進水中，其后趕到河堤旁邊的柳某，眼看著詹在水中掙扎，卻沒有進行施救。聞聲趕到的群眾雖然跳入河中進行救助，但詹某最終溺水身亡，后柳某借口回去通知詹某的家屬離開現場，實際上卻未將此消息告知詹某的父母。2005年3月14日，詹某父母詹少林、徐新玉以柳某沒有對其子進行施救為由而將后者告上法庭，要求其賠償各種經濟損失3萬元。崇州市法院經多次開庭后，最終駁回了原告要求被告賠償經濟損失3萬元的訴訟請求。參見《四川“見死不救案”一審宣判 被告不負法律責任》，載http://news．xinhuanet．com/legal/2005－08/03/content_3305216．htm，最后訪問日期2018年2月3日。在本案中，被告柳某應否承擔責任，與其是否存在救助義務密切相關。關于柳某是否存在救助義務，在法院合議中存在兩種不同觀點。一種觀點認為，基于二者的相約行為，行為人應負有一定的救助義務。雖因柳某不懂水性，而無下水救助的義務，但并不因此而否定其應負有呼救的義務。因此，柳某應承擔一定的責任。另一種觀點認為，柳某并非為負有特定職責的人員，其對受害人詹某也無法定或約定的義務。柳某的行為雖受道德、社會的譴責，但不符合應當承擔民事責任的情形。法院最終采納了第二種觀點。④關 于本案不同觀點的介紹，參見《四川“見死不救案”一審宣判 被告不負法律責任》，載http://news．xinhuanet．com/legal/2005－08/03/content_3305216．htm，最后訪問日期2018年2月3日。

3．小結。從司法實踐中對作為義務認定的情況看，其深刻地體現了與制定法規定之間的關聯。當制定法中存在顯性規定及具體化的隱性規定時，法官多據此認定行為人負有作為義務。而當制定法中無此規定時，法律適用的統一性問題便已凸顯，這尤其體現為“同飲行為”及“同居行為”可產生救助義務，但“相約行為”卻不能產生作為義務。同時，在制定法中對作為義務的規定存在漏洞時，法院也并未很好地完成其漏洞填補的任務，至少從法律適用方法上看確實如此。

由于法官在判決中缺乏對裁判依據及法律適用推理的充分說明，人們無法知曉裁判依據與裁判結果之間的準確關聯，從而無法對其裁判結果的妥當性予以檢驗。當然，盡管法官在裁判方法上存在缺失，但其判決結論的得出卻也并未恣意為之。一方面，法官于判決中并非無任何說理(盡管在充分性上存在不足);另一方面，從法官對相關案件的評述中也可印證此點。在“蔣曉林等訴劉凱等生命權糾紛案”的評述中，楊軍法官認為:“同飲者之間存在侵權法理論上的‘特殊關系’，這是其承擔救助等安全保障義務的身份前提。同飲者基于特殊親密關系而聚會喝酒，或者通過聚會喝酒建立、維持乃至增進情誼親密關系，同飲之人具有感情上的彼此信賴。根據鄰人規則理論，‘一個人作為或者不作為時應該考慮受自己行為直接、緊密影響之人的利益’，同飲者也能合理預見自己的作為或者不作為可能會導致對其他同飲者的損害?！薄氨景钢?，劉凱、余平勇與蔣濤等五名成年人基于熟人關系在一起飲酒的先行行為，彼此之間形成了‘特殊關系’并互負注意義務。”⑤楊軍:《飲酒人游泳溺亡同飲者的責任認定——重慶五中院判決蔣曉林等訴劉凱等生命權糾紛案》，載《人民法院報》2013年11月7日。由此可知，法官對作為義務的認定并非無內在依據，而僅是并未在判決中予以表達。但問題在于，即便法官將此推理過程表達于判決之中，從法律適用方法的角度看也難謂正確。原因在于，這種內在依據的外顯會具體表現為法理，而我國法上并不認可法理為民法的法源(或許這也是法官并未于判決中明確表示其裁判依據為法理的現實理由)。然而，盡管于形式上法官不得依法理而為判決，但為法官所認可的得以產生作為義務的法理基礎卻是恰當的，這在一定程度上消解了因法律適用方法不當而無從檢驗判決結果妥當性的問題。但是，在我國現有制度框架下，基于法源的限定，法官必須尋求直接依據法理之外的方法進行漏洞填補，如一般性的隱性規定、類推適用、目的性擴張等，盡管這些方法得以適用的內在依據仍基于法官對存在作為義務的法理基礎的確信。然而，即便法官采取前述漏洞填補方法，似乎也難于對法律適用的不統一問題給予更好解決。因為，判決結果的得出在本質上取決于價值判斷，而在漏洞填補過程中，價值判斷是由法官從現有法律規定中所推知的，其中難免含有法官自身的價值判斷。尤其在依據現有法律規定，法官難于推知立法者價值判斷的情形下，基于法院不得拒絕裁判的前提，法官就不得不依據自身的價值判斷進行裁判。如此就會出現不同的審理法官會基于不同的“前見”而于類似情形下作出相異判決的現象。當然，對此也不能苛責法官，因為出現這種情形的根本原因在于立法中缺乏明確的裁判指引。

必須承認，關于作為義務認定的不確定性問題并非為我國所獨有。即便在法律制度更為發達且法律適用方法更為成熟的歐洲，因各國法上并無詳細規定，也使其在作為義務的認定上存在著較為嚴重的不穩定狀態。①參見［奧］海爾穆特·庫奇奧:《損害賠償法的重新構建:歐洲經驗與歐洲趨勢》，朱巖譯，載《法學家》2009年第3期。也是在此意義上，馮·巴爾教授認為:“至于什么情況下可以認定這種特殊義務(作為義務)存在這個問題，在缺乏法律規定時，只能通過綜合各國法院就此問題的個案判決得出答案?！雹冢鄣拢菘死锼沟侔病ゑT·巴爾:《歐洲比較侵權行為法》(下冊)，焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2001年版，第274頁。

三、作為義務認定機制之完善

(一)完善路徑的選擇

在我國，作為義務認定所存在的最大問題在于制定法中關于作為義務的規定存在漏洞，由此導致了司法實踐中關于作為義務的認定缺乏明確的裁判依據并因此造成法律適用的不確定性。因此，設置可為法官裁判提供明確指引的規則就成為解決問題的關鍵。但于此處，我們確實又遭遇了兩個應予首先解決的問題:其一，明確性的規則應該是什么樣的?其二，通過何種途徑設置此種規則?

1．明確性規則的界定。從規則的明確性角度看，現行法中的顯性規定及具體化的隱性規定均具有相當的明確性，其能夠為法官裁判提供確定性指引。因此，增設此種類型的規定似乎是一個不錯的選擇。然而，此種列舉式規定僅適用于存在作為義務的個別情形，無法涵蓋得以產生作為義務的全部情形，故無法在本質上消除現有規定所存在的法律漏洞問題。因此必須設置得以涵蓋全部作為義務產生情形的一般性規定。但一般與具體屬矛盾關系，一般性規定所具有的概括性會使規則在一定程度上喪失明確性。這要求規則的設置必須在最大限度上調和概括性與明確性之間的矛盾。而最能實現這一目的的辦法就是在一般性規定中明確作為義務的法理基礎，如此，既能因法理的抽象性而得以適用于存在作為義務的各種情形，又可因法理所體現出的明確價值判斷而對法官裁判提供確定性指引。在學者關于作為義務一般性規定的建議上，也遵從了這一思路。③《歐洲侵權法原則》第4:103條，European Group on Tort Law，Principles of European Tort Law:Text and Commentary，SpringerWienNewY-ork，2005，P86;《奧地利損害賠償法草案》第 1297 條，Irmgard Griss，Georg Kathrein，Helmut Koziol，Entwurf eines neuen sterreichischen Schadenersatzrechts，SpringerWienNewYork2006，p50;《中國民法典侵權行為編規則》第14條，于敏、李昊:《中國民法典侵權行為編規則》，社會科學文獻出版社2012年版，第218頁。

2．規則設置途徑的選取。當論及設置一般性規定時，首先會想到這一規定應由立法作出。但在我國法上其實還存在另一種規則設置途徑，即最高人民法院的司法解釋。然而，相比于通過司法解釋設置作為義務的一般性規定，對現有法律進行修改仍是更優選擇。理由有三:第一，從權力配置的角度看，立法權屬全國人民代表大會及其常委會，人民法院是國家的審判機關，依照法律規定獨立行使審判權。盡管《立法法》第104條規定了最高人民法院具有解釋法律的權力，但其解釋權的行使限于法律的具體應用且解釋對象主要針對的是具體的法律條文。而對作為義務一般性規定的設置屬規則的創設，嚴格來講這應屬于立法范疇。第二，從時機上看，我國現正進行民法典編纂，且具體思路是修改現有法律并將其統合進入民法典，這意味著現行法中所存在的問題，可在最大限度內通過修法予以解決。因此，在未來民法典侵權責任編設置作為義務的一般性規定當屬可行之舉。第三，從任務負擔的角度看，基于明確的價值判斷設置得為司法實踐提供確定性指引的規范本屬立法者的任務。若立法者于此怠惰，則事實上是將本應由其所承擔的任務推至司法機關，勢必造成司法機關負擔過重。因此，從減輕司法機關負擔的角度看，由立法機關完成作為義務一般性規定的設置更為妥當。

(二)作為義務一般性規定的具體設置

1．作為義務的法理基礎。對作為義務法理基礎的探討，屬于價值判斷問題。在關涉價值判斷問題的論述上，人們基于不同的“前見”自會存在不同的看法，對此極難統一。這尤其體現在所謂“利他救助”情形，即行為人既非危險的制造者或控制者，也與(可能的)受害人之間沒有任何特殊關系時，是否負有作為義務。①對此問題，比較法上爭議極大，詳見歐洲侵權法小組成員在違法性問題探討的國別報告中對問卷10(a)盲人案的回答。參見H．Koziol(ed．)，Unification of Tort Law:Wrongfulness，Kluwer Law International，1998．中譯本參見 H．考茨歐主編:《侵權法的統一:違法性》，張家勇譯，法律出版社2009年版。然而，我們也不能因此而過于悲觀。因為，從我國現有立法、學者論述及比較法中，仍可抽取若干共識性見解。限于篇幅，本文不擬就作為義務的法理基礎進行更為詳細的闡述，而僅對相關結論的得出進行簡要的說明。

其一，就利他救助義務而言，有學者主張應有限度地予以承認。②參見蔡唱:《論旁觀者的不作為侵權責任——以民事救助義務的確立為視角》，載《湖南師范大學社會科學學報》2007年第2期;楊垠紅:《一般民事主體之間救助義務的設想——兼論宗教對法律中作為義務的影響》，載《民商法爭鳴》(第3輯)，法律出版社2011年版，第37頁。如果說在《民法總則》之前，在法律適用上尚可通過解釋公序良俗原則而認定存在利他救助義務的可能③依據公序良俗原則可產生利他救助義務的觀點，參見史尚寬:《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第124頁。，但在《民法總則》通過后則不再有此可能。原因在于，《民法總則》第184條規定，因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。該條中“自愿”一詞潛在地表明了當行為人與致害危險和受害人無任何關聯的情形下，其并不負有救助義務。由此，在利他救助上，我國采取的是類似于英美法上的鼓勵救助的做法④然 而，《民法總則》第184條所設置的鼓勵措施與英美法做法并不完全相同，即其并未將免責事由限于一般過失。對此，學者也提出了批評意見。參見崔建遠:《我國＜民法總則＞的制度創新及歷史意義》，載《比較法研究》2017年第3期。，而非如部分大陸法系國家所采取的有限度的強制救助的做法。于此，立法者在價值判斷上優先選擇了維護行為自由。這也與《民法總則》通過之前各地紛紛出臺見義勇為條例以鼓勵救助的做法相一致。

其二，對于非屬利他救助情形，何時得以產生作為義務有不同觀點。但學者間也形成了一定的共識，即基于合同及法律規定可產生作為義務，且產生作為義務的情形不限于此。然而，除合同外，法律規定僅是從法源角度對作為義務存在依據的說明，而未從法理角度揭示作為義務的產生基礎。因此，若欲探明作為義務的法理基礎，須透視法律規定的內在依據。就此，我國學者提出先行行為、自愿承擔行為、特殊關系、特殊職業、誠實信用及公序良俗等依據。⑤參 見楊垠紅:《不作為侵權責任比較研究》，法律出版社2012年版，第240頁;麻昌華:《論作為義務的配置基礎與類型》，載《法商研究》2008年第3期;趙萬一、蔣英燕:《論不作為侵權及其法律完善》，載《北方法學》2010年第3期;張民安:《侵權法上的作為義務》，法律出版社2010年版，第32頁。盡管這些依據因具有一定程度的抽象性，相比于顯性規定及具體化的隱性規定已彰顯出了法理特質，但其仍未終極地揭示出作為義務得以存在的法理。至少，我們仍可繼續追問，為何先行行為、自愿承擔行為、特殊關系、特殊職業等就能夠產生作為義務?本文認為，從我國現行法規定⑥這主要指前文第二部分中的顯性規定及具體化的隱性規定。及比較法上的論述⑦關于德國法上對作為義務產生基礎的不同觀點介紹，參見王怡蘋:《論侵權行為法之作為義務》，載《政大法律評論》第116期。來看，作為義務得以產生的根本法理在于危險控制和合理信賴，且二者在決定作為義務的存在上并非截然分開而往往是相互結合。隨著社會的發展，分工更為細化，人們的聯系更為緊密、相互依賴的程度進一步提高，彼此間更易于造成損害。故而，基于提升社會生活安全性的現實需要①馬克西米利安·?？怂菇淌谡J為，《德國民法典》在制定之初，立法者是將保護行為自由視為其當務之急的法律政策的，但在現今侵權責任法的重心已轉向至對社會安全及個人基本生存的保障(參見［德］馬克西米利安·?？怂?《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第4－5頁)。德國法上交往安全義務在司法實踐中的不斷擴展可為此提供證明。，要求人們在生活中應盡力避免為其所控制之下的危險發生且其行為應符合彼此之間合理信賴的預期。

2．條文設計的基本思路及具體表達。在關于作為義務一般性規定的設計上，除應對危險控制及合理信賴予以規定外，還應規定或不規定哪些內容，值得認真思考。本文認為，在作為義務一般性規定的設置上，既要彰顯立法者的價值判斷，又要顧及法律適用的便捷性。基于此，應對作為義務一般性規定的內容做如下考慮:第一，明示作為義務的例外性特質。民法以個人主義為主要構建理念，這決定了其首先應維護行為人的自由，對行為人施加作為義務屬于例外情形。換言之，通常情形下行為人并不負有為保護他人利益免遭侵害的一般性作為義務。對此立法中應予言明。第二，應規定“法律規定”。通常而言，“法律規定”本身是對制定法中顯性規定及具體化的隱性規定的一種概括，其在作為義務的認定上并不具有實質意義。從法律適用的角度看，無論是否規定“法律規定”這一引致性規范，當法律中存在顯性規定及具體化的隱性規定的情形下，法官均應首先適用。換言之，是否規定“法律規定”，并不會對一國法上關于作為義務的認定產生實質性影響。這也是《奧地利損害賠償法草案》第1297條未規定“法律規定”的內在理由。盡管如此，在我國作為義務的一般性規定中仍應規定“法律規定”。理由在于，一方面，彰顯我國作為義務規范的體系性?！胺梢幎ā彼敢木唧w規范相對于作為義務的一般性規定屬具體規定。規定“法律規定”可彰顯我國作為義務的體系由具體規定和一般性規定兩部分組成;另一方面，“法律規定”具有提示作用，即提示法官在作為義務的認定上，若存在具體性規定應優先適用具體性規定，從而避免出現法官在司法實踐中應對作為裁判依據的具體規定予以引用而未加引用的情形，同時也可避免出現法官在作為義務的認定上完全不顧具體性規定而直接引用一般性規定的情形。因此，在作為義務的一般性規定中規定“法律規定”的做法更為可取。第三，無須規定誠實信用、公序良俗及習慣。從內涵上看，誠實信用、公序良俗及習慣極具抽象性和不確定性，其無法對作為義務的認定提供更為明確的指引。尤其在一般性規定中已針對作為義務的法理基礎進行了更為明確規定的情況下，已無再對誠實信用、公序良俗及習慣予以規定的必要。第四，應對存在作為義務的類型化情形進行規定。相比于危險控制及合理信賴，先行行為、特殊關系、特殊職業等屬于對前者的具體化和類型化，其處于顯性規定、具體化的隱性規定與危險控制、合理信賴的中間層級。將其規定于一般性規定中，可為法官裁判提供更為明確的指引，便于法律適用。

基于上述考慮，作為義務的一般性規定于民法典侵權責任編應做如下表述:

第××條

“任何人均不負有為防止他人利益遭受侵害的作為義務，但下列情形除外:

(一)法律有特別規定;

(二)危險由行為人制造或控制;

(三)當事人之間存在合理的信賴。

基于合同約定、先行行為、特殊關系、對物及場所的管控、對特定任務的承擔等可產生作為義務。”

若未來民法典侵權責任編中作出上述規定，則意味著，立法者已在其能力所及的范圍內最大限度地完成了關于作為義務的立法任務。但詰難者仍可能會認為，此種一般性規定會因其概括性而同樣無法確?！巴覆煌小鼻樾蔚脑俅伟l生。對此，必須予以承認，但同時也可提出如下反駁:一方面，“同案同判”本身就是一項不可能完成的任務。法律規則具有抽象性特質，適用法律必然附隨法律解釋，而存在解釋的空間就勢必會存在不同的理解。因此，在法律適用中實現完全意義上的“同案同判”，僅是一種對理想狀態的設想。現實中的立法及司法只能力求無限趨近于這一理想狀態，但無法完全達至這一狀態。另一方面，一般性規定的設置不僅避免了法律漏洞的出現，且明確了立法者的價值判斷，可為司法機關提供了更為確定的裁判指引。相比于現有規定已最大限度地提升了法律適用的確定性。

(三)司法上的完善

從本文第二部分的論述可知，現有司法實踐關于作為義務認定所存在的問題主要有兩個:其一，法官于判決中并未進行充分說理，尤其未言明漏洞填補方法;其二，由于立法中關于作為義務的規定多屬列舉性規定，故存在法官以法無明文規定為由否認行為人負有作為義務的情況。應該說，在設置一般性規定后，上述問題將會在很大程度上被消解。一方面，因存在一般性規定，制定法中再無關于作為義務的法律漏洞，法官無須再于判決中對其漏洞填補方法予以說明;另一方面，因存在一般性規定，法官也不會再以法無明確規定為由否定行為人本應負有的作為義務。

即便如此，在作為義務的認定上，司法機關仍要承擔起其應有的任務。其一，對作為義務的認定進行充分說理。①參見周友軍:《我國侵權法上作為義務的擴張》，載《法學》2008年第2期。充分說理要求法官在存在顯性規定及具體化的隱性規定的情形下，應于判決中明確引用該規定。同時，在不存在顯性規定及具體化的隱性規定的情形下，應結合案件情況對適用作為義務一般性規定的理由進行充分闡釋。其二，統一法律適用。盡管一般性規定已對存在作為義務的情形進行了較為明確的規定，但仍存在可解釋的空間。例如，何種情形被認定為當事人間存在合理的信賴，仍需法官結合案件的具體情形進行考量。在此情形下，就仍會出現法律適用不統一的現象。盡管在司法實踐中法官于案件審理時會查閱國內相關判決，以為自身裁判的參照。但若相關判決存在差異，則其也只能選擇其一。因此，統一法律適用的任務應由最高人民法院完成。對此，最高人民法院可通過發布司法解釋或指導性案例來實現法律適用的統一。在制定法中存有作為義務的一般性規定的情形下，最高人民法院的解釋已符合《立法法》所要求的就條文的具體適用而進行解釋的規定。

四、余論

盡管本文論述對象限于作為義務的認定機制，但其也反映出了在我國推進法治化進程中所遭遇的一個根本性問題，即立法和司法的分工問題。尤其在當下民法典編纂中這一問題顯得尤為重要，需要給予合理解決。我國為制定法國家，這要求立法者首先應對社會中的現實需求在立法上予以全面回應，盡量避免法律規定存在漏洞。同時，在規則的設置上，既要避免過度的模糊性，也要避免過度的僵化性。法律漏洞及模糊性規定的存在，使得司法者無法獲得明確的裁判指引，這不僅增加了司法機關的負擔，也增加了法律適用的不確定性。而過度僵化性的規定，必然使得司法者不斷突破立法而尋求裁判的合理依據，這不僅有違憲法所確立的分權原則，也同樣加大了司法機關的負擔。因此，我國民法典編纂應充分考慮立法與司法之間任務分配的均衡性，避免因立法機關的怠惰而讓司法機關承擔過重的任務。