淺談我國外商投資國家安全審查制度的建構

聶嬌嬌（煙臺大學，山東 煙臺 264005）

在中美雙邊投資保護協定談判取得實質性進展和上海自貿區經驗逐步推廣的背景下，2015年1月19日，商務部公布了《外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《外國投資法（草案）》）和相關起草說明，反映了中國大幅放松外商投資監管的整體趨勢。《外國投資法（草案）》所體現的諸多重大變化，如“外資三法”合一以消除內外資法律沖突、變外商投資逐案審批制管理模式為準入前國民待遇加負面清單的管理模式等，均充分體現了中國進一步擴大開放的決心。《外國投資法（草案）》一旦生效，無疑標志著中國的外商投資國家安全審查制度將完成一次質的飛躍

一、《外國投資法（草案）》中關于國家安全審查制度的規定

（一）審查機構

關于外資安全審查機構的設置，主要見于《外國投資法（草案）》總則部分的第5條、第四章國家安全審查部分的第48條及第49條。

第49條基本沿襲了現有的外商投資國家安全審查部際聯席會議負責制以及發展改革委和商務部牽頭制，再加上“會同相關部門”的表述。除了整體架構的沿襲，草案反映了商務部更加積極地介入外國投資管理的傾向，按照新法的設計，其他部門的審批權力基本被取消，而商務部的職責則面臨轉化和擴大。

在新法下，商務部將從事前監管走向事中、事后監管，這意味著其在未來的外資管理體系中將擁有較大的權力。權力越大，責任也越大，這也暴露出《外國投資法（草案）》所存在的一個明顯的問題，即國家安全審查制度缺乏有效監督機制。

（二）審查范圍

第48條規定：“對任何危害或可能危害國家安全的外國投資進行審查。”要確定國家安全審查的范圍，需首先根據第15條的規定確定何為“外國投資”，其對外國投資的界定亦采取了非常廣泛的界定方式[1]。考慮到第48條所涉及的外國投資者概念相較于現行法律亦有大幅擴充，加之實際控制概念的引入，可能歸入外國投資的范圍將進一步擴大。

從統一外資管理體系的角度來看，此次《外國投資法（草案）》中的國家安全審查制度，建立于改革外資準入審查制度的基礎之上，將安審范圍從外資并購擴展至一切外國投資，可彌補準入審查放寬后的功能缺口，實現兩種審查制度的有效銜接，也使審查領域更加全面，避免立法真空，防止各種規避法律的情形，符合近年來安審范圍逐步擴大的國際趨勢。

（三）審查標準

在明確外資國家安全審查的范圍之后，接下來需要確定審查機構在什么情況下會對外國投資作出附條件通過或者不予通過的審查決定，即審查標準。從國際上的實踐來看，幾乎所有國家在審查標準問題上均采取了模糊處理的方式。因為，明確的審查標準，固然能夠保證機制的透明度和可預見性，但卻會在一定程度上束縛審查機構的政策靈活度和自由裁量權。不過，盡管不對國家安全作出明確定義，但各國通常會給出一個總的指導原則，并相應給出審查時的考慮因素。就考慮因素而言，不同國家基于不同國情，在具體取舍和側重點上有很大不同。

在審查標準問題上，《外國投資法（草案）》很大程度上借鑒了美國的做法，未對國家安全作出定義，但同時給出了明確的審查考察因素。第57條不僅列舉了對外國投資進行國家安全審查應當考慮的十種因素，同時還以“聯席會議認為應當考慮的其他因素”作為兜底[2]。

（四）審查程序

與審查機構、范圍和標準的不易確定相比，安審程序的設計雖然繁復，但相對簡單，不容易引起爭議。

《外國投資法（草案）》基本沿襲了現有的外商投資國家安全一般性審查和特別審查程序，同時將國家安全審查的程序與準入許可程序銜接，內容也更加具體，更具有可操作性[3]。外商投資主管部門在準入許可審查時如發現有國家安全審查問題，將暫停準入審查，申請移交聯席會議進行國家安全審查；外國投資者可以在提出安全審查申請之前，就有關程序性問題提出預約商談提前進行溝通；部際聯席會議可以依職權提出國家安全審查申請，并且可以對在審查程序中隱瞞有關情況或提供虛假材料、進行虛假陳述或外國投資者違反審查決定條件中的限制性條件實施投資的情況再次啟動安全審查。

此外，第73條特別規定了國家安全審查決定的行政復議和行政訴訟豁免，這也是吸取其他國家的經驗做法[4]。法治的起碼要求是，哪怕不能給予當事人實質正義，至少應當提供公正透明的程序正義。

二、完善我國外商投資國家安全審查制度的建議

從上文的分析可以看出我國此次《外國投資法（草案）》中的國家安全審查制度顯現了許多不足。因此，筆者從以下幾個方面提出完善建議。

（一）盡快明確審查機構主體

建議首先明確發改委和商務部的具體職責，重新考慮其作為國家安全審查牽頭部門的科學性，同時將聯席會議中的具體組成部門作出明確規定，可以考慮設立常設成員和非常設成員，將與外國投資國家安全審查有關的相關部門作為常設成員，而將其他專業部門作為非常設成員，并規定非常設成員參與的具體方式和程序。此外，可以考慮設立專門的國家安全審查機構，負責對外國投資進行國家安全審查。可以建立由聯席會議就國家安全審查情況向監督機關報告的機制，而最合適的監督機關就是國務院以及全國人民代表大會常委會。

（二）科學界定審查范圍

我國外資法草案在審查范圍上借鑒了美國列舉式的方法模糊的界定更具有靈活性，有利于更好的維護國家利益。但是，我國的十一種分類之間存在明顯的交叉重疊，其科學性有待研究。因此要界定外國投資的認定標準，并區分外國投資的不同類型，進而根據其投資方式和規模，以及投資領域和地區，明確需要進行國家安全審查的具體對象。

（三）要統一審查標準

結合我國的實際情況，我國的審查標準應盡快進行統一。實踐中，由于國家安全審查制度的政治性屬性，難以將其審查標準進行明確的表述，同時還需要給政府留有足夠的裁量權，這就意味著對于審查標準的規定仍需以原則性規定為宜。但是，在不同的法律法規中作出不同的規定，還是應該有一個統一的審查標準，在原則性與具體性之間掌握好微妙的平衡。

（四）要明確審查程序

對于國家安全審查的程序要進一步明確和細化，應增加預約商談機制和爭議申訴機制，并明確其中關鍵內容的定義。其次，我國的一般性程序與特別程序的決定均由聯席會議在自由裁量權的基礎上作出，所以建議應當通過后續的立法對審查的條件予以規定。此外，要完善法律救濟程序，應當在綜合考慮的前提下應當賦予當事人一次行政復議的權利，由國務院來作為復議機關，對部委作出的具體行政行為進行審查[5]。

三、結語

《外國投資法（草案）》對于外商投資的真正影響，可能還需要很長一段時間才會產生，我們更需要關注的是其反映出來的趨勢。外商投資國家安全審查機制入法，符合自由化背景下投資法治的發展趨勢，是對我國逐步放開外資準入管制的一種有益制度補充，反映了我國理性對待外資的態度。在借鑒國外成熟制度的基礎上，《外國投資法（草案）》在修訂完善中尤應充分結合我國國情，合理設置審查機構、明確審查范圍、科學設定審查標準、保障程序正義，在確保國家安全和國家利益的前提下，為內外資創造一個自由、公平、合理、規范的良好投資環境。