面對(duì)國際投資規(guī)則的新趨勢中國積極打造全方位對(duì)外貿(mào)易開放格局

文|張曉濤

不斷深化的全球經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)需要更加復(fù)雜與細(xì)化的國際投資規(guī)則處理資本的跨境流動(dòng)。2008年國際金融危機(jī)以來，美歐等發(fā)達(dá)國家以推動(dòng)先進(jìn)制造業(yè)為核心的再工業(yè)化戰(zhàn)略，對(duì)外積極推動(dòng)構(gòu)建投資新規(guī)則，力圖從戰(zhàn)略制高點(diǎn)上主導(dǎo)國際投資發(fā)展方向。中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入新常態(tài)，國際投資市場身份發(fā)生變化，由對(duì)外凈資本輸入國向資本凈輸出國轉(zhuǎn)變，未來將長期兼具輸入、輸出大國雙重身份，全球投資規(guī)則的變化毋庸置疑會(huì)對(duì)中國產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

2013年7月，中美兩國確定以“準(zhǔn)入前國民待遇”和“負(fù)面清單管理”模式作為基礎(chǔ)，將中美雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，簡稱為BIT）談判推進(jìn)到實(shí)質(zhì)性階段。BIT談判一旦達(dá)成一致，意味著中國進(jìn)入第四代雙邊投資協(xié)定時(shí)代，這個(gè)階段的雙邊投資協(xié)議具有“高度自由化、高標(biāo)準(zhǔn)、涵蓋范圍廣”等特點(diǎn)。目前雙方談判的重點(diǎn)、難點(diǎn)與焦點(diǎn)在于美國“高度自由化”的雙邊投資協(xié)定范本對(duì)“投資”做出了極寬泛的定義，并涵括了準(zhǔn)入前國民待遇標(biāo)準(zhǔn)、負(fù)面清單、資金自由轉(zhuǎn)移等方面。如果中國接受上述規(guī)定，根據(jù)中國與其他國家的雙邊投資協(xié)定中的最惠國待遇條款，便對(duì)所有外資開放中國市場。一旦中國同意接受美國的雙邊投資協(xié)定要求，根據(jù)最惠國待遇的“多邊自動(dòng)傳導(dǎo)效應(yīng)”，中國將進(jìn)入外資開放自由化快車道，對(duì)外資的限制只能放松，不能再收緊。

雙邊投資協(xié)定發(fā)展的歷程

伴隨著跨國投資的發(fā)展，國與國之間需要用某種法律形式保護(hù)投資的安全，于是雙邊投資協(xié)定應(yīng)運(yùn)而生。雙邊投資協(xié)定包括雙邊投資保護(hù)協(xié)定與雙邊稅收協(xié)定，目前人們提到的BIT如果不加以特別解釋，一般指的都是雙邊投資保護(hù)協(xié)定，通常用BIT來代表。以往，BIT有美國、德國和加拿大范本，但新一代BIT范本主要指的就是美國政府2012年公布的《美國與XX國家鼓勵(lì)與相互保護(hù)投資條約（2012）》。

BIT的內(nèi)容和形式既受國際投資規(guī)模、方式和格局的影響，也受國際投資環(huán)境、法規(guī)和體制的制約。經(jīng)過多年的調(diào)整和完善，時(shí)至今日BIT已經(jīng)走過了四個(gè)階段，發(fā)展到了第四代。第一代是友好通商航海條約，友好通商航海條約是指對(duì)于對(duì)方國民前來本國從事商業(yè)活動(dòng)和航海運(yùn)輸給予應(yīng)有保障的一種條約。第二代是投資保護(hù)協(xié)定，此類雙邊協(xié)議的核心在于締約國雙方承諾保護(hù)對(duì)方在本國投資的安全，并承諾承保機(jī)構(gòu)在政治風(fēng)險(xiǎn)事故發(fā)生并依約向投保的海外投資者理賠之后，享有海外投資者向東道國政府索賠的代位求償權(quán)和其他相關(guān)權(quán)利及地位。第三代是投資促進(jìn)和保護(hù)協(xié)定，此類協(xié)定內(nèi)容詳實(shí)具體，既有保護(hù)相互投資也有采取措施促進(jìn)相互投資的內(nèi)容，實(shí)體性規(guī)定和程序性規(guī)定并舉，能夠?yàn)橘Y本輸出國的海外投資提供切實(shí)有效的保護(hù)。這類協(xié)定問世后，受到了發(fā)達(dá)國家以及發(fā)展中國家的廣泛接受。第四代是投資自由化、促進(jìn)和保護(hù)協(xié)定，這一代投資協(xié)定的內(nèi)容更加豐富和全面，在促進(jìn)和保護(hù)相互投資的基礎(chǔ)上還增加了擴(kuò)大產(chǎn)業(yè)開放與放寬投資準(zhǔn)入的內(nèi)容，較好地兼顧了產(chǎn)業(yè)開放與監(jiān)管、保護(hù)投資者利益與維護(hù)政府出于公共利益采取管理措施權(quán)力之間的平衡。

第四代雙邊投資保護(hù)協(xié)定的內(nèi)容與特點(diǎn)

第四代BIT的內(nèi)容

第四代BIT以美國政府2012年公布的雙邊投資協(xié)定為范本。與前一代相比，第四代BIT的內(nèi)容在大的條款方面改動(dòng)不大，變化主要發(fā)生在條款的具體規(guī)定和解釋上。第四代BIT的主要條款包括：定義、領(lǐng)域與覆蓋范圍、國民待遇、最惠國待遇、最低待遇標(biāo)準(zhǔn)、征收和補(bǔ)償、轉(zhuǎn)移、履行要求、高級(jí)管理與董事會(huì)、透明度、投資與環(huán)境、投資與勞工、信息披露、金融服務(wù)、磋商與談判、仲裁程序的透明性和適用法律等。

第四代BIT的特點(diǎn)

與2004年的舊范本相比，2012年新范本更強(qiáng)調(diào)透明度和公共參與，強(qiáng)化了關(guān)于勞工與環(huán)境的保護(hù)，并針對(duì)國有企業(yè)的特殊待遇和自主創(chuàng)新政策帶來的扭曲等制訂了更加嚴(yán)格的規(guī)定。

具體變化和特點(diǎn)主要有：（1）締約方領(lǐng)土范圍進(jìn)一步明確，包括了領(lǐng)海；（2）在透明度規(guī)定上，要求公布的規(guī)章需要對(duì)制定規(guī)章的目的進(jìn)行解釋，規(guī)章公布之前必須開放給公眾評(píng)論，而且最后的規(guī)章應(yīng)該充分反映和吸收制定者收到的公眾評(píng)論；（3）在環(huán)境和勞工標(biāo)準(zhǔn)方面，要求東道國在實(shí)施環(huán)境法和勞工法的時(shí)候不應(yīng)為了吸引資本而減損這些法律的效力；（4）在第二條第2款腳注中，新增了一個(gè)關(guān)于“被授予政府職權(quán)的國有企業(yè)及其他人”的解釋，這將使國有企業(yè)或其他機(jī)構(gòu)在獲得政府授權(quán)行使政府職權(quán)時(shí)，均被BIT管轄；（5）在技術(shù)購買和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定方面，要求締約雙方不得要求投資方購買特定技術(shù)，也不能阻止其購買特定技術(shù)，或者基于技術(shù)持有人或投資人的國籍采取優(yōu)惠政策，并要求東道國允許締約對(duì)方的投資者參與政府制定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的工作。

我國的應(yīng)對(duì)策略

打造全方位對(duì)外開放新格局

在國際投資新規(guī)則建構(gòu)中，美國的優(yōu)勢在于擁有傳統(tǒng)利益盟友和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平（比如高度開放狀態(tài)、服務(wù)業(yè)為主體的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)等），這些優(yōu)勢令其在新秩序的形成過程中處于天然優(yōu)勢。新興經(jīng)濟(jì)體（主要是金磚國家）利用其經(jīng)濟(jì)快速增長的優(yōu)勢不斷提升國際話語權(quán)，提出自己的戰(zhàn)略與構(gòu)想，比如金磚國家之間的合作，如金磚國家高峰論壇、金磚國家銀行等，并利用國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系與區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，提出新構(gòu)想。中國為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展趨勢，提出了以近鄰、周邊以及友好國家和地區(qū)為基礎(chǔ)的FTA戰(zhàn)略，形成了面向全球FTA網(wǎng)絡(luò)，并提出了“一帶一路”倡議等代表發(fā)展中國家利益的全球經(jīng)濟(jì)貿(mào)易治理新思路。中國正在通過成立亞投行等方式加速形成獨(dú)具特色的秩序，積極構(gòu)建以自己為主的經(jīng)濟(jì)帶。近年來，隨著中瑞、中韓、中澳自貿(mào)協(xié)定簽署，中美、中歐投資協(xié)定談判加快推進(jìn)，上海自貿(mào)區(qū)等試點(diǎn)不斷發(fā)展，“區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系”談判和亞太自貿(mào)區(qū)建設(shè)穩(wěn)步前行，以及“一帶一路”建設(shè)的持續(xù)推進(jìn)，中國呈現(xiàn)出深層次、高水平、全方位的對(duì)外貿(mào)易開放格局。

面對(duì)國際投資規(guī)則的新趨勢，簡單的“陰謀論”和“陽謀論”都有失偏頗，客觀看，體量大，高標(biāo)準(zhǔn)、全覆蓋的國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則，無疑是對(duì)發(fā)達(dá)國家有利，通過合理的理由對(duì)包括中國在內(nèi)發(fā)展中國家形成障礙，發(fā)展中國家面臨兩難選擇，短期內(nèi)無法達(dá)到與接受這些標(biāo)準(zhǔn)和要求，而長期看游離在這些FTA以外又可能對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成影響。同時(shí)也必須看到，高標(biāo)準(zhǔn)、廣泛的議題有助于中國加快改革所帶來的體制紅利與制度紅利。面對(duì)日新月異的國際投資條款與跨國公司投資權(quán)益保護(hù)問題，中國應(yīng)該順應(yīng)國際政治經(jīng)濟(jì)新格局的發(fā)展趨勢，根植于中國本土經(jīng)驗(yàn)，借鑒西方市場經(jīng)濟(jì)國家的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)積極應(yīng)對(duì)。對(duì)外積極爭取國際規(guī)則的話語權(quán)，構(gòu)建開放經(jīng)濟(jì)的新格局，包括積極推動(dòng)WTO多哈回合談判進(jìn)展、實(shí)質(zhì)性推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)發(fā)展、推進(jìn)中日韓三國自貿(mào)區(qū)談判、推動(dòng)中美BIT、中歐BIT談判、推進(jìn)RCEP談判、推動(dòng)中美自貿(mào)區(qū)建設(shè)、積極推動(dòng)亞太自貿(mào)區(qū)（FTAAP）建設(shè)，制定具有戰(zhàn)略眼光的談判策略，包括對(duì)諸多雙邊、多邊談判內(nèi)在的邏輯關(guān)系的判斷與把握。對(duì)內(nèi)則順應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大趨勢，加快市場改革，加快落實(shí)十八屆三中全會(huì)提出“構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制”，應(yīng)該加快國內(nèi)自貿(mào)實(shí)驗(yàn)區(qū)建設(shè)，獲得可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗(yàn)，自上而下加快行政管理體制變革。

中美BIT談判有關(guān)問題的展望與策略

目前中美BIT談判已駛?cè)肟燔嚨溃瑑蓢诙愂辗矫嬉讶〉煤艽蟮倪M(jìn)步，但是雙方在負(fù)面清單方面依舊存在分歧，雙方會(huì)因此有很多的談判紅線。比如美國對(duì)外國投資者持有電視臺(tái)、廣播電臺(tái)、航空公司的所有權(quán)有非常嚴(yán)格的限制，中國要求美國在這些領(lǐng)域做出改變非常困難，預(yù)期美方在BIT談判中對(duì)這些敏感行業(yè)做出妥協(xié)可能性極小。美國對(duì)海外投資者的審查程序（CIFUS）也將是BIT談判中的敏感問題，因?yàn)橹袊顿Y被美國拒絕，大多是出于國家安全原因，BIT談判美國可能會(huì)就海外投資者國家安全審查程序透明等問題作出承諾。中美BIT談判中，在投資自由化與維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)主權(quán)做好平衡是我方應(yīng)該堅(jiān)持的基本方針，其實(shí)質(zhì)是列出合理的負(fù)面清單的同時(shí)充分利用投資條約的“例外與保留”部分。在談判過程中，中國應(yīng)該兼顧“資本輸入國”和“資本輸出國”雙重身份進(jìn)行利益考慮，應(yīng)該在負(fù)面清單談判中掌握利益博弈的籌碼，將中方負(fù)面清單長度與質(zhì)量作為要求美方開放的條件，以及作為利益交換的砝碼，為我國企業(yè)在美國投資爭取到有利的制度環(huán)境。同時(shí)，需要深入研究并全面評(píng)價(jià)美國BIT（2012）范本所推行的高水平投資自由化對(duì)中國可能帶來的影響。

從國內(nèi)改革看，負(fù)面清單從自貿(mào)實(shí)驗(yàn)區(qū)推廣到全國具有很大跨度，需要克服許多難題，自貿(mào)實(shí)驗(yàn)區(qū)的負(fù)面清單是全國負(fù)面清單的一個(gè)主要參考，但是由于自貿(mào)實(shí)驗(yàn)區(qū)地理范圍小，區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較為一致，可以實(shí)現(xiàn)較大自由度開放，而從全國范圍看，各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展差距較大，開放程度需要適中。十八屆三中全會(huì)提出實(shí)行統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度，將負(fù)面清單的概念從投資協(xié)定談判引入到國內(nèi)經(jīng)濟(jì)治理，是一個(gè)重大的制度創(chuàng)新。在2018的時(shí)間表已經(jīng)確定的前提下，未來在三年時(shí)間之內(nèi)，各級(jí)政府監(jiān)管部門對(duì)負(fù)面清單全部內(nèi)涵的真正理解和準(zhǔn)備是否到位，是最大的考驗(yàn)，是否真正能將政府職能，從事前審批，轉(zhuǎn)向事中事后監(jiān)管是巨大挑戰(zhàn)。權(quán)力清單和“負(fù)面清單”是改革的一體兩面，“負(fù)面清單”雖然面向市場主體，但實(shí)際上限定的是政府的權(quán)力。“負(fù)面清單”管理模式，對(duì)市場主體，是“法無禁止即可為”，而對(duì)政府，則是“法無授權(quán)不可為”。總之，“準(zhǔn)入前國民待遇”與“負(fù)面清單”是中美BIT談判的核心問題，若談判最終取得成果，則意味著中國政府對(duì)外資管轄權(quán)及宏觀調(diào)控的方式要進(jìn)行重大變革，影響深刻意義深遠(yuǎn)。

促進(jìn)與保護(hù)中國企業(yè)海外投資的措施

加快實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略，支持中國企業(yè)國際化，保證企業(yè)海外投資安全是第一要?jiǎng)?wù)，需要健全金融、信息、法律、領(lǐng)事保護(hù)服務(wù)，注重風(fēng)險(xiǎn)防范，提高海外權(quán)益保障能力，讓中國企業(yè)走得出、走得穩(wěn)。我國政府提出“一帶一路”戰(zhàn)略以來，“一帶一路”戰(zhàn)略契合沿線國家的共同需求，沿線相關(guān)國家積極回應(yīng)，將為沿線國家實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢互補(bǔ)、開放發(fā)展提供新平臺(tái)，在滿足沿途國家發(fā)展利益訴求的同時(shí)，也將為我國企業(yè)開展國際投資合作帶來歷史性的新契機(jī)。

1.確立境外投資的政府與企業(yè)新型關(guān)系。企業(yè)在“走出去”的過程中遇到的問題復(fù)雜而多樣，可能遭遇的風(fēng)險(xiǎn)類型與程度在不同投資目標(biāo)國也大不相同，有的國家政治風(fēng)險(xiǎn)大，有的國家經(jīng)濟(jì)、金融風(fēng)險(xiǎn)大，有的國家匯率、債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)大，企業(yè)需要大量信息進(jìn)行研判。應(yīng)該借鑒發(fā)達(dá)國家政府的海外投資支持體系，提高政府服務(wù)能力，設(shè)立企業(yè)海外投資咨詢服務(wù)的專門機(jī)構(gòu)，為企業(yè)提供信息、法律、財(cái)務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和認(rèn)證等便捷有效的信息服務(wù)，有關(guān)部委應(yīng)該建立協(xié)調(diào)機(jī)制或者成立協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。

2.完善我國境外投資保險(xiǎn)制度。應(yīng)該建立起一套完整的境外投資保險(xiǎn)制度，有效保護(hù)我國境外投資。我國境外投資保險(xiǎn)制度的適用應(yīng)以我國與東道國簽訂的雙邊投資保證協(xié)定為前提。目前我國簽訂了雙邊投資保證協(xié)定，并且主要集中于發(fā)達(dá)國家，因此我國應(yīng)加快與一帶一路沿線國家尤其是廣大發(fā)展中國家締結(jié)雙邊投資保證協(xié)定，依靠國內(nèi)立法與國際雙邊和多邊協(xié)定的緊密配合來為我國境外投資提供擔(dān)保。

3.加快境外工業(yè)園區(qū)建設(shè)。企業(yè)在“走出去”的過程中，單個(gè)企業(yè)，尤其是單個(gè)的中小企業(yè)，很難獨(dú)自面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，建立各種類型的境外工業(yè)園區(qū)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)集群化海外經(jīng)營，是未來中國企業(yè)海外投資重要的發(fā)展模式。境外工業(yè)園區(qū)無論是作為產(chǎn)業(yè)集群本身，還是企業(yè)在抵御風(fēng)險(xiǎn)以及與東道國政府談判等方面有諸多優(yōu)勢。