黑白合同以合法有效的備案中標合同為結算依據
——最高人民法院裁判規則典型案例解析之二

文/ 北京市中倫（上海）律師事務所 周月萍 律師團隊

【裁判規則】

當事人就同一建設工程另行簽訂的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致，且備案的中標合同合法有效的，則應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

【典型案例】

浙江寶業建設集團有限公司與天津老板娘水產食品物流有限公司、浙江老板娘食品集團有限公司建設工程施工合同糾紛案【（2013）民一終字第67號】

工程價款結算 黑白合同 備案合同

【裁判要旨】

正常的合同變更受法律保護，但當事人對于工程價款的重大變更，屬于合同的實質性內同。當事人就同一建設工程另行簽訂的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致，且備案的中標合同合法有效的，應當根據《施工合同解釋》第21條的規定，以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

裁判規則解讀：

一、案例規則分析

黑白合同， 也稱陰陽合同。“黑白合同”一詞最早見于2003年10月27日的《全國人大常委會執法檢查組關于檢查〈中華人民共和國建筑法〉實施情況的報告》（下稱《人大報告》）。《人大報告》：“所謂‘黑合同’就是建設單位在工程招投標過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標單位簽訂合同，強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等。”

工程中“黑白合同”現象比較普遍，從合同簽訂的時間和形式來看主要有三類情形：第一種、在正式招標前，先進行“私下招標”，在確定了“黑合同”后，再由此施工單位邀請幾家施工單位陪標， 走走公開招投標或邀請招投標的程序，并簽訂一份“白合同”，備案登記；第二種、招標投標人均按《招標投標法》和各地關于工程招投標的規定程序進行招投標，并將中標結果備案。但在確定中標人過程中或之后，招標人利用自己的優勢地位，往往要求中標人私下與自己再簽訂一份合同，約定承包人中標后進行一定程度的讓利或墊資等對招標有利的條件。一般情況下，雙方會在約定“白合同”僅為在建設工程管理部門備案使用，一切雙方權利義務均以私下簽訂的“黑合同”為準；第三種、招標投標人均按《招標投標法》和各地關于工程招投標的規定進行招投標，并將中標結果備案。但在確定中標人之后，招標人利用自己的優勢地位，往往要求中標人私下與自己以補充協議等形式，修改“白合同”的主要條款，包括工程承包范圍、工程價款、工期、質量等級、給付款項期限等。修改的這些主要條款，就構成了“黑合同”。

一般情況下，“黑白合同”具有如下特征：（1）“黑白合同”主客體相同，內容不同。“黑白合同”都是建設單位和施工單位就同一標的物所簽訂的合同，但是合同約定的責權利不同，如價款存在明顯差額或者履行方式存在差異；（2）“白合同”進行登記，備案等公示，但沒有實際履行；“黑合同”沒有進行登記、備案等公示，但實際履行；（3）當事人簽訂“白合同”，一般是為了辦理正常的政府部門的手續，以免在工程完工后無法辦理產權證等；而“黑合同”往往是為了規避政府部門的監管、逃避國家稅收等，因此“黑合同”的存在往往伴有虛假的招投標行為；（4）“黑白合同”與比較類似的合同變更存在區別。首先，變更的目的不一樣。“黑白合同”的當事人變更合同是為了規避法律及相關文件的禁止性規定；而合同變更并沒有規避法律及相關文件禁止性規定的目的。其次，變更的內容不一樣。“黑白合同”中“黑合同”對“白合同”的變更是為了在合同中加入墊資、壓價及非法分包、轉包等法律及相關文件禁止的內容；而合同變更并沒有包含法律及相關文件禁止的內容。最后，變更的方式不一樣。“黑白合同”中含有法律及相關文件禁止的內容，不能通過備案或審批，因此并沒有履行相關程序；合同變更如果法律規定具備備案、登記或審批等法定形式才能生效，則必須按照規定形式對合同變更，才能使變更后的合同具有法律效力。另外，兩者在時間上也不同，“黑合同”既可能簽訂在“白合同”之前，也可能在“白合同”簽訂之后，還有可能是二者同時簽訂；而作為對原合同變更后的補充合同，其一定是原合同生效后尚未履行或尚未完全履行之前簽訂的。

在2005年1月1日《施工合同解釋》生效之前，各地法院對于“黑白合同”應以哪份合同作為結算依據存在不同認識，有的判令以“白合同”作為結算依據，有的則以實際履行的“黑合同”作為結算依據。《施工合同解釋》出臺后， 該解釋第21條對此規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程款的根據”，為處理這類糾紛提供了統一的具有可操作性的裁判標準。《施工合同解釋》出臺之后很長一段時間內，各地法院做法較為統一，均以“備案的中標合同”（白合同）作為結算依據。但近年來，法院隨著對“黑白合同”理解和認識的加深，逐步傾向于以“白合同”是否有效來判定“黑白合同”的結算依據。即如果“白合同”有效，則通常以“白合同”作為結算依據；如果“白合同”無效，則通過判斷，以實際履行的“黑合同”作為結算依據。

筆者認為，正確理解《施工合同解釋》第21條的含義，需要注意以下幾點：第一、最高人民法院制定該條司法解釋的法律依據是《中華人民共和國招投標法》。《中華人民共和國招投標法》第46條明確規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標和投標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”；第二、本條司法解釋的適用范圍本條適用范圍是依法進行招投標并根據中標文件簽訂建設工程施工合同。根據《中華人民共和國招投標法》第10條，招標分為公開招標和邀請招標，因此，這兩種形式的招標項目都屬本司法解釋的適用范圍，直接發包即議標的項目則不在本司法解釋調整范圍之內；第三、合同適用的前提條件適用此條的前提應該是中標有效。只有在中標有效，依據招標文件和投標文件訂立的″白合同″成立合法有效時，才適用此條。如果中標無效，即當“黑合同”簽定在中標之前時，是虛假招投標，應適用《招標投標法》第43條和第55條的規定；第四、實質性條件“黑合同”必須對“白合同”的結算工程價款內容等實質性內容加以變更。如果在合同的履行過程中，發包人和建筑商通過簽定“黑合同”的方式來變更經招標投標中標并經備案的正式合同“白合同”中的結算工程價款時，在竣工時，雙方對工程價款結算時應該“白合同”為準；第五、需要注意的是，最高人民法院的這條司法解釋并沒有排除建設施工合同雙方當事人依法變更合同的權利，因為合同變更是《合同法》賦予合同當事人的法定權利。例如在中標合同履行過程中客觀情況突然發生了重大變化，或是設計發生重大變更導致工程量的重大增減，承包人與發包人經協商對中標合同的實質性內容作出修改，這應當屬于正常的合同變更情況。總之，既要保證當事人的合同變更權不受限制和排除，又要防止當事人通過簽訂“黑白合同”進行不正當競爭。

二、相關規定

（1） 《施工合同解釋》第2條：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

（2） 《施工合同解釋》第21條規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

（3） 《浙江高院解答》：十六、對“黑白合同”如何結算？當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案登記，均應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。

當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據。

周月萍律師團隊

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