習慣在民事審判中的作用

摘 要：于2017年10月1日生效的《民法總則》第十條規(guī)定：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。此條規(guī)定將習慣作為《民法》法源之一的地位以立法的形式確立下來。但在《民法總則》出臺前，習慣在《民法》中處于何種地位；習慣和習慣法存在何種區(qū)別；習慣是以何種作用對民事審判產(chǎn)生影響的；法官在援引習慣作為裁判依據(jù)時又是以何為支撐點；在《民法總則》出臺前后依據(jù)習慣做出裁判時其判決依據(jù)又有何種變化，都是些值得探究的問題。

關鍵詞：習慣；習慣法；民事審判

一、習慣及習慣法概要

（一）習慣概要

“所謂習慣，是指多數(shù)人對同一事項，經(jīng)過長時間，反復而為同一行為。”習慣的內(nèi)容較為廣泛：在全國范圍內(nèi)通行的習慣，稱為一般習慣；在地區(qū)間通行的習慣，稱為地方習慣；在普通人之間通行的習慣，稱為普通習慣；在特殊職業(yè)或特殊身份者之間通行的習慣，稱之為特殊習慣；在少數(shù)民族地區(qū)及少數(shù)民族內(nèi)部通行的習慣，稱為民族習慣；還有商事習慣、繼承習慣、婚姻家庭習慣、宗教習慣、喪葬習慣、生活習慣、國際慣例等。我國法律法規(guī)中包含“習慣”的地方，出現(xiàn)頻率最高的是民族習慣，如我國《憲法》第四條第4款的規(guī)定①；《刑法》第二百五十一條的規(guī)定②；其次是地方習慣，如《物權(quán)法》第八十五條的規(guī)定③；再次是商事習慣（包含交易習慣等），如《物權(quán)法》第一百一十六條第二款的規(guī)定等④。

（二）習慣法概要

法律分為兩種：一種是習慣法，另一種則是成文法。……