淺議房屋定購中的預約行為

陳春蓮

摘 要：近年房屋訂購過程中的預售合同糾紛屢見報端，并經常在媒體上展開論戰，公眾關注程度頗高，消費者協會和法院受理此類案件數量快速攀升。消費者主張開發商在披露信息不充分的情況下，利用訂購或者預售合同，甚至定金條款，強迫消費者簽訂購房合同，實際上就是剝奪消費者的自由選擇權；開發商認為不論預售合同還是正式合同，都是雙方自愿達成的協議，依法成立的合同當然應當遵守。

關鍵詞：要約；誠實信用原則；法律效力

1 預約在合同成立過程中的位置及司法適用

在交易內容和交易技術日趨復雜的今天，大多數合同都不是能夠即時清結的，訂立合同有一個時間跨度，是由嘗試性接觸、初步談判、要約與承諾、書面合同整合等一系列事實構成的歷史進程，學界稱之為合同的“生活史”。以談判邀請、要約引誘、要約、承諾構成的合同成立進行曲中，經典合同法將生效要約視為法律事實，是產生法律責任的臨界點。位于該臨界點之前的預約性談判等先契約行為，僅僅作為一般事實而非法律事實，不產生法律上的義務，自然不能以法律責任的形式獲得保護。

雖然預約行為在我國大陸經濟生活中已經屢見不鮮，并形成經常性社會沖突，但是現行法律仍然恪守以當事人合意為合同成立前提的經典范式，對預約行為未作明文規范，醞釀中的民法典亦未見披露相關立法準備。我國《合同法》按照國際通行法例，在以要約與承諾模式規范契約義務的同時，對先契約義務在第42條進行了效力補正，這一補正的后果是使基于先契約義務而成立的締約過失責任得以確定。基于以下兩個判斷，預約法律責任與締約過失責任制度在合同成立進程中處于相同階段（先契約階段），和在基本法律原則層面的同質性（先契約責任），在現行法律框架內設定預約下談判的法定義務是可以期待的。

2 概述預約

預約行為，它是以誠實信用原則為指導，以訂立合同過程中的預約談判為規制對象，以法律上的先契約義務和預約條款為準據的法律行為，它將在締約人之間形成預約法律關系，產生各自的先契約義務和責任。

預約應當被遵守的法哲學基礎私法自治原則確保每個人都可以通過法律行為來建立法律關系，比如締約雙方在合同中達成的一致，對雙方都具有約束力。合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度提出的要求，而是淵源于道德，約定作為人類的一項道德行為具有約束力。約定人作出約定后知道自己要受到該約定的約束，約定相對人同樣理解這種約束。僅憑合同中的自我約束還不夠有效，必要時得依靠法律來強制當事人遵守。約定只要滿足法律上的最低要求，就應當承認它的法律效力。

預約應當被遵守的現實經濟需要現代社會高速發展，經濟日趨全球化，世界范圍內合同觀念已有很大變化，基于私法自治原則，合同成立采取要約承諾的便捷模式，而非同時意思表示。談判、預約、要約、承諾類型的漸次締約模式使各類商品和服務的流通簡易化，使商業交往的成功概率增大，商業風險降低，賦予預約以法律義務就是提高交易穩定性的法律技術手段。

契約義務按照產生的階段不同分為先契約義務、契約義務和后契約義務，先契約義務是指在合同成立前的締約過程中，當事人依據誠實信用原則而應負的通知、協助、保護和保密等延伸義務。與契約義務產生于雙方當事人在合同中的合意不同，先契約義務產生的基礎是“誠實信用”這一法定原則。誠實信用原則是民法原則與道德準則的統一體，作為法律原則它貫穿于整個民法體系，作為道德準則它適用于合同成立的每一個步驟。

3 預約的常見類型

3.1 將行談判的預約

這是典型的預約，它是締約雙方為訂立主契約而事先約定的程序，法律標的是即將舉行的談判，當事人有義務提出締結主契約的要約并為此磋商，目的在于有事實或法律上障礙，暫時無法訂定主契約時，事先對當事人加以拘束。在將行談判的預約中，可能包括了交易的實質性條款，但是當事人并不受約束，當事人僅對他違反談判義務的行為負責，如拒絕談判或者惡意磋商。如果當事人誠實信用地進行談判以后仍然不能達成本約，談判的任何一方均不受合同的約束。只是在司法實踐中，要通過當事人諸如突然變卦、糾纏細節等行為作出惡意磋商的判斷，難度頗高。

3.2 帶未決條款的預約

《國際商事合同通則》第2.14條1規定：“如果當事人各方意在訂立一項合同，但卻有意將一項條款留待進一步談判商定或由第三人確定，則這一事實并不妨礙合同的成立”。交易的大部分條款已經在預約中確定，但是當事人仍有義務就未決條款繼續談判，待全部問題解決以后再整合為最后本約。它與將行談判預約的區別在于，除了擁有對未決條款將行談判的預約以外，還包括締約雙方對已決條款是有效合同的約定。為保證由已決條款組成的合同能夠實際履行，《通則》建立了替代交易制度，在締約雙方不能就未決條款取得一致時，允許雙方約定的第三人或者有管轄權的法院介入，按照公平交易原則對未決內容進行填充，排除未決部分的不確定性后，當事人的交易義務也就固定下來。

4 問題的解決

當房屋銷售方與訂購方僅就交易房屋的基本信息達成一致，甚至以定金形式保證在今后某一時間進行本約磋商時，作為消費者的訂購方只要按照約定與銷售方進行訂約談判以后，該預約效力消滅，雙方均不對訂約失敗承擔法律責任，銷售方無權沒收定金，訂購方也無權要求雙倍返還定金。

一旦預約合同中出現足以確定合同基本框架的交易房屋標的、價金、質量環境標準等核心條款時，則可以推定雙方承認由已決條款構成的合同的效力，并準備按照預約內容履行。如果當事人不能就未決條款達成一致，可以由雙方信賴的第三方完成填空；形成訴訟時，由法院依照公平原則和誠實信用原則在判決中確定。

房屋銷售商與單個的購買者比較無疑是強勢的，銷售商必然會在預約和本約訂立過程中得益于這種優勢地位，所以在將行談判的房屋訂購預約中，將合同標的確定為即將舉行的合同談判而解除對消費者的不公平約束，是十分必要的。但是，對消費者的絕對保護不利于對交易的平等保護，并鼓勵不負責任的消費行為，建立由第三方介入的替代交易制度，讓兩類不同的預約對當事人產生不同的法律約束是恰當的。就像具體的締約過失責任制度托生于抽象的誠實信用原則，預約行為理論在先契約義務范圍以內的探討再次讓因為過于抽象的誠實信用原則，顯現得具體而生動。

參考文獻：

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[2]李瑞麗.論預約合同的法律效力[D].蘭州大學，2016.

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