小保信箱

職工不愿做勞動能力鑒定，單位該怎么辦

小保：

半年前，我公司職工童某在搬運零部件時不慎摔倒造成兩只胳膊不同程度骨折，住院醫療費全部由單位承擔。病情穩定后，公司勸說童某出院回家休養，童某提出支付其8萬元傷殘待遇為出院條件。之后，公司要帶童某到當地勞動能力鑒定委員會鑒定其傷殘等級，又遭拒絕，理由是公司已買通關系，擔心鑒定結論對自己不利。請問：工傷職工不愿接受勞動能力鑒定，公司該怎么辦？職工對勞動能力鑒定結論有異議又該怎么辦？

王經理

王經理：

勞動能力鑒定，是指勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定，它是工傷職工享受傷殘待遇的前提和基礎。《工傷保險條例》第二十一條規定：職工發生工傷，經治療傷情相對穩定后存在殘疾、影響勞動能力的，應當進行勞動能力鑒定。工傷職工只有在接受勞動能力鑒定確定傷殘等級后，才能確定其應享受的傷殘補助金標準，以及應否享受傷殘津貼、是否可以退出工作崗位等。因此，工傷職工對勞動能力鑒定應積極配合。工傷保險待遇包括工傷醫療待遇、工傷津貼待遇和傷殘待遇等。《工傷保險條例》第四十二條規定，工傷職工拒絕治療或者拒不接受勞動能力鑒定的，停止享受工傷保險待遇。童某拒絕接受勞動能力鑒定，卻主張享受傷殘待遇等，公司可以拒絕。

《工傷保險條例》第二十六條規定：申請鑒定的單位或者個人對設區的市級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結論不服的，可以在收到該鑒定結論之日起15日內向省、自治區、直轄市勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請。省、自治區、直轄市勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結論為最終結論。若童某不服，只能按上述程序申請再次鑒定，而不能通過申請行政復議或者起訴的途徑來進行救濟。

小保

圖/ 俞菲

有集體合同而沒有勞動合同，職工可索要雙倍工資嗎

小保：

我入職某公司時雙方沒有簽訂勞動合同。領導說，公司已經與工會簽訂集體合同，我的勞動報酬、工作時間和社會保險等均按集體合同執行。近日，因公司調整經營方向，決定辭退一些人，其中包括我。我要求公司支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資。公司認為，集體合同適用于全體職工，因此我無權索要雙倍工資。

請問：公司的這種說法對嗎？

姬楠

姬楠：

該公司的說法是錯誤的。

集體合同，是指工會與用人單位就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項，通過平等協商簽訂的協議。勞動合同是用人單位與不同的勞動者個人確立勞動關系，明確雙方權利、義務的協議。兩者的區別除簽約主體不同外，還主要包括：（1）內容不同。集體合同所約定的內容是所有勞動者的一般勞動條件，其內容雖然廣泛，但不涉及勞動合同期限和勞動者工作內容；而勞動合同的內容只涉及勞動者的個人勞動條件，而且，勞動合同的期限和工作內容是其重要條款。（2）目的不同。簽訂集體合同的目的在于平衡勞動者與用人單位的力量；而簽訂勞動合同的目的在于確立勞動關系，明確雙方之間的具體權利和義務。（3）適用范圍和效力層次不同。集體合同對企業和全體職工具有約束力；而勞動合同只對企業和簽約的勞動者本人具有約束力。集體合同的效力高于勞動合同，勞動合同中約定的勞動報酬和勞動條件等標準不得低于集體合同規定的標準，否則無效，無效部分以集體合同規定的標準代替。

《勞動合同法》第五十一條規定：“企業職工一方與用人單位通過平等協商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項訂立集體合同。”訂立集體合同具有彈性。《勞動合同法》第十條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。”訂立書面勞動合同是硬性條款，用人單位不能不與勞動者簽訂勞動合同。

因此，必須根據《勞動合同法》第八十二條之規定向你支付雙倍工資。

小保

因單位過錯導致解約，勞動者仍要履行競業限制義務嗎

小保：

2016年7月9日，我與某科技公司簽訂五年期限的勞動合同，崗位是市場信息采集與分析。雙方約定過競業限制條款，內容是：合同解除或終止后，我兩年內不得在該科技公司所在市從事與該公司相同性質的工作，公司按月支付給我經濟補償；我若違約，須一次性賠償給公司5萬元。最近，因公司拖欠我工資，我想辭職。

請問：在此情況下，我是否還要履行競業限制義務？

郭靜

郭靜：

約定競業限制條款的目的是為了保守原用人單位的商業秘密，不能因為單位存在過錯而否定履行競業限制義務的必要性。

《勞動合同法》第二十三條規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”本法第二十四條規定，競業限制期限不得超過二年。本案中，你負有保密義務，科技公司與你在勞動合同中約定競業限制條款，雙方應當遵守和履行。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第七條規定：“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業限制義務，或者勞動者履行了競業限制義務后要求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。”“當事人解除勞動合同”包括任何一方在任何情形下的解除勞動合同。

因此，只要在你離職后科技公司依約定按月支付給你經濟補償，你就必須履行競業限制義務，否則，要承擔支付違約金責任。

小保

下班送同事回家出車禍受傷，應當算工傷嗎

小保：

我每天騎摩托車上下班。不久前的一天下午（18時）下班后，我準備騎車回家，同事劉某希望我捎帶她回家，由于基本順路，我就同意了。送完劉某后，我繼續駕車回家。18時18分許，我的摩托車與他人車輛發生碰撞，導致我受傷。交警大隊認定對方車輛負全責，我不負事故責任。公司認為，我并不是在必經的上下班路線上發生事故，不屬于“上下班途中”，因此不能認定為工傷。

請問：公司的說法對嗎？

岳建信

岳建信：

根據《工傷保險條例》第十四條的規定，職工在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的，應當認定為工傷。而這里的“上下班途中”，根據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第六條的規定，包括下列情形：（一）在合理時間內往返于工作地與住所地、經常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中；（二）在合理時間內往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中；（三）從事屬于日常工作生活所需要的活動，且在合理時間和合理路線的上下班途中；（四）在合理時間內其他合理路線的上下班途中。

本案中，你下班后回家途中順路搭載同事，雖然變更了原來的回家路線，延長了回家時間，但未違反常理，也沒有背離回住所的方向和目的，且事故發生在下班后的20分鐘內，完全符合上述“在合理時間內其他合理路線的上下班途中”的情形。鑒于你是在下班回家途中發生機動車交通事故受到傷害，且自己無責，因此你的情況應當屬于工傷。由于公司不同意為你申報工傷，你可以自該事故發生之日起一年內自行向社會保險部門申請工傷認定。

小保

出差適逢雙休日，出差補助能否代替加班費

小保：

我原先在公司的車間上班，三個月前轉崗到售后服務部工作。上個月，我受公司指派出差到外地為客戶維修設備，時間長達半個月，期間兩個雙休日均沒有休息，一直進行維修工作。出差結束后，公司按規定給我報了差旅費并按每天80元的標準支付出差補助。當我提出出差期間的兩個雙休日共4天應當算加班、應支付加班費時，公司卻說每天80元的出差補助就是加班費。

請問：公司的說法對嗎？

許書浩

許書浩：

出差補助和加班費是兩個概念，不能混淆。出差補助，一般指單位基于勞動者的工作地點變化、日常生活被打亂而支付給勞動者的伙食補貼和其他補助，是一種對員工出差在外期間的額外勞動消耗和生活費額外支出的經濟補償，而且出差補助是出差期間每天都有的。加班費是指勞動者在規定的工作時間之外繼續生產勞動或者工作所獲得的勞動報酬，它包含著勞動所得和休假損失補償的成分。出差補助和加班費屬于不同的項目和待遇，二者功能截然不同。

至于職工雙休日仍出差在外，單位是否應支付加班費，這應區別對待。第一，若該雙休日勞動者提供了勞動，則單位要么安排補休，要么支付加班費。《勞動法》第四十四條規定：“有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：……（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的工資報酬；……”據此，職工出差期間適逢雙休日，且雙休日仍然在進行本職工作范圍內的勞動，應該算加班，單位若在不能安排補休，就應當支付給不低于200%的日工資報酬。第二，若該雙休日勞動者并未提供勞動，而是處于休息狀態，盡管在出差地休息的質量與在居住地休息有所不同，但畢竟未為單位創造任何效益，且單位已發給了出差補助，因此該雙休日不算加班。本案中，你出差期間的兩個雙休日一直在進行維修工作，無疑提供了勞動，應當算加班4天。公司要么安排你補休4天，要么支付你4天200%的日工資報酬。

小保

圖/ 俞菲

錯過了工傷申報期限，就無法獲取賠償了嗎

小保：

2016年11月6日，我在工作中被塑機軋傷右手。治療期間，公司態度積極，不僅墊付了醫療費用，還預付了2萬元賠償金，承諾待治療結束后雙方再協商賠償事宜。我便不著急申請工傷認定。今年1月初，我治療結束后，與公司就賠償事宜未能協商一致，于是到人社局申請工傷認定。人社局認為我的申請已經超過了一年的工傷申請時限，因此未予受理。

請問：錯過了工傷申報期限該如何維權？

楊慶文

楊慶文：

首先，非勞動者及其近親屬原因導致超過工傷認定時效的，仍可以申請工傷認定。根據《工傷保險條例》第十七條規定：“工傷職工本人申報工傷認定的，應當在事故傷害發生之日起一年內提出，超過該期限的，勞動保障部門不再受理。”但是，錯過了一年工傷認定申請期限，雖然無法獲得工傷認定和享受工傷待遇，但可以提起侵權賠償之訴。民事訴訟時效期為三年，你于2016年11月6日受傷，至今仍在三年的訴訟時效之內。因此你可以到法院起訴，要求公司法人賠償醫療費、誤工費、交通費、住院生活補助費、殘疾賠償金、精神損害撫慰金等損失。

當然，工傷賠償待遇相對優厚，標準較高，而且工傷賠償與侵權賠償在責任劃分方面也有所不同。一旦通過工傷認定，不論勞動者有無過錯，用人單位都承擔全部責任。而在侵權賠償中，如果受害人對損害的發生存在過錯，可以減輕侵權人的責任。在傷殘定級、賠償標準上工傷案件和侵權案件也有所不同。本案中，由于你違反操作規程，對損害的發生也有過錯，因此你無法獲得全額賠償。

小保

員工辭職后，單位為逃避義務作出的除名決定無效

小保：

鑒于我所在的公司經我多次催辦，仍然拒絕向我提供勞動保護物品、拖欠我三個月的工資、時過一年沒有為我繳納社會保險費，我在半個月前遞交了書面辭呈離崗而去。近日，面對我索要工資和離職經濟補償金、要求補繳社會保險費等，公司卻突然向我出具了除名決定書，理由是我嚴重失職，給公司造成了重大損害,但公司沒有提供任何證據加以證明。

請問：公司能否據此逃避責任？

葛小茜

葛小茜：

公司不能據此逃避責任。

一方面，公司必須向你支付離職經濟補償金。《勞動合同法》第四十六條第(一)項規定，“勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的”，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。而該法第三十八條指出：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；(二)未及時足額支付勞動報酬的；(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的；(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。”因此，你享有對應權利。另一方面，公司的除名決定無效。雖然《勞動合同法》第三十九條第(三)項規定，勞動者“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”，用人單位可以解除勞動合同，而用人單位對于這類解除，確實無需向勞動者支付離職經濟補償金，但該法條的適用必須以相關事實客觀存在和解除勞動合同的目的合法為前提，可本案情形恰恰與之相違。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條指出：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”

小保

注：以上稿件由安徽警官職業學院潘家永、江西省興國縣人民法院廖春梅解答。若有疑義，歡迎讀者來信來電，以便本刊完善問題解答。