老撾水電“建設—運營—移交”項目主要投資協議解析

何時有，臧 娜

(1.中國電建集團海外投資有限公司，北京 100048；2.中國電力建設股份有限公司，北京 100048)

隨著“一帶一路”戰略的深入推進，越來越多的中資企業參與到海外能源項目投資開發中去。老撾作為有著豐富水電資源的東南亞發展中國家，蘊藏著極大的開發機遇[1-2]。近年來，老撾政府開始重視本國水電資源的開發和利用，提出要將老撾建成“中南半島蓄電池”的目標，但由于本國資金和技術力量的缺乏，老撾政府通常采用建設—經營—轉讓(Build—Operate—Transfer，簡稱BOT)模式。

BOT是指政府通過契約授予私營企業(包括外國企業)以一定期限的特許專營權，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款，回收投資并賺取利潤；特許權期限屆滿時，基礎設施無償移交給政府。在老撾開發水電BOT項目涉及的主要投資協議，即《特許經營協議》(Concession Agreement)和《購電協議》(Power Purchase Agreement)，這兩個協議在水電項目的開發、建設和運營過程中具有至關重要的地位，也常常是貸款銀行判斷能否實施項目融資的重要參考文件。本文重在解讀兩個協議的主要條款。

1 項目主要參與方

一般來說，水電BOT項目涉及眾多的項目關系人，包括政府主管審批部門、投資者(股東)、咨詢機構(法律、投融資、設計、監理、技術咨詢)、融資銀行、保險機構、承包商、運維商、購電方等[3]。眾多項目關系人之間通過簽訂一系列合同來確立和調整彼此之間的權利義務關系。老撾水電BOT項目投資架構和主要參與方如圖1所示。

圖1 項目主要參與方

值得一提的是，水電項目的購電方一般是老撾國家電力公司(EDL)，但根據老撾電力和投資法律的要求，該公司一般會作為小股東參與和外資企業合資設立的項目公司，持股比例大多在5%～15%。

2 兩大投資協議主要條款解析

2.1 特許經營協議(CA)

CA一般由在老撾注冊成立的項目公司和老撾政府(通常是計劃投資部代表)簽署，是明確政府授予投資人項目開發權、開發范圍、經營期限、政府優惠措施、保障措施以及項目行政審批手續等方面的重要文件，也是整個BOT項目合同的核心和統領，其重點條款具體如下。

2.1.1生效條件

簽署CA并不意味著協議立即生效，而是需要雙方履行完成一定的前提條件才能正式生效。

對于項目投資商而言，在進行實質性投資開發之前或者同時，為了能夠合法合規地促使老撾政府落實其在協議中承諾的各種義務和優惠政策，最大程度降低自身投資風險，CA中一般會要求老撾方在一定期限內履行以下前提條件。

(1)老撾國會出具對項目在相關法律條款方面予以豁免或優惠政策的決議。這是為了保證CA中規定的與老撾現行法律不一致的條款，主要是在優惠政策方面，具備執行基礎。

(2)老撾司法部出具法律意見書，證明老撾國會、政府等公共機構對項目簽署的協議(包括CA本身)以及出具的有關決議、法令等合法、真實和有效。

對于老撾政府而言，為了確保投資商能夠以足夠資金、技術等條件合法合規完成項目建設和運營，項目公司在一定期限內需要履行的重要義務包括(其中部分可由老方視情況豁免)：簽署土地租賃協議；簽署融資協議；簽署EPC協議；律師事務所出具法律意見書，證明項目公司的設立、存續以及簽署的協議和出具的文件合法有效。

2.1.2特許權期

特許權期是項目公司建設和運營項目的時間范圍，到期后，項目及其附屬資產一般將無償轉讓給老撾政府。

作為CA中的重要內容，特許權期不僅是劃分政府和投資商各自權利、義務以及項目所有權和經營權歸屬的時間界限，還直接影響到項目公司和政府的經濟利益，甚至會影響到項目的建設成本和質量。在談判和確定特許權期時，又與《購電協議》(PPA)中規定的電價、CA中規定的稅費條件等因素緊密關聯。

一般而言，老撾BOT水電項目特許經營的期限為建設期4年和運營期25年，對于特別重要的項目，特許經營期限也可能更長。

2.1.3稅收政策

稅收政策的談判是CA中另一項重要內容，與項目開發和運營成本息息相關，也通常在一定程度上決定了電價和投資收益率的水平。

如果某個水電BOT項目對老撾國民經濟發展將產生巨大推動作用，成為老撾政府重點關注的基礎設施項目，那么老撾政府可能給予的主要優惠包括免征項目投運后十年的所得稅并對進口的設備、材料在建設期內免征關稅和銷售稅。

2.1.4土地使用

老撾土地法規定，全國范圍內的土地劃分為農業用地、林業用地、建筑用地、工業用地、交通用地、文化用地、國防、治安用地和水域用地等類型。關于各類土地范圍劃分權和程序方面，中央政府在全國范圍內分配和劃分各類土地，但需經國會審議批準。

對于水電BOT項目而言，項目用地為工業用地，使用時應遵循以下規定：事先獲得工業部門和當地城建規劃機關的批準；使用后的土地，應修復地表，盡可能使其恢復原狀。

CA協議中，老撾政府給于項目公司的土地使用權通常分為兩種：一是排他性的，即僅限項目公司或其授權的承包商可使用的土地，如大壩、廠房等施工樞紐區所占用的土地等；二是非排他性的，即除了項目公司或其授權方之外，第三方也可以進入或使用的土地，但前提是不得干擾項目正常建設和運營，如庫區、進場道路等用地。

作為支持國家發展水電事業的條件，老撾政府通常會考慮批準由開發商對項目建設用地進行無償或者低價租用，其租期與特許權期等較長。

2.1.5政治風險及緩釋條款

鑒于電力項目投資金額大、運營周期長，政治風險往往成為電力企業海外投資面臨的主要風險。在投資協議中，投資商會要求政府盡可能將各種主要政治風險作為政治不可抗力，從而降低此類風險帶來的損失。

CA協議明確規定政治不可抗力包括老撾國內戰爭、對外侵略、武力沖突和其他敵對行為、老撾法律變更、老撾政府方引起的對邊境、道路、鐵路、機場、港口等的封鎖、封閉、關閉等一系列老撾政府直接影響項目公司和老撾電力公司在本協議及購電協議項下履行和項目公司未能取得或更新有關項目開展所需的行政審批等情況。同時，CA明確規定了政治不可抗力下老撾政府對項目的賠償條款。

對于法律變更可能導致項目公司權益受到損失或者項目成本增加的情況，老撾政府可以選擇對項目公司豁免該變更法律的執行或者要求項目公司執行變更后的法律但對其進行補償。

為了最大程度保證項目投資商以及貸款銀行的權益，通常需對海外政治風險投保。

2.1.6項目公司主要權利和義務

CA中項目公司享有的主要權利具體如下：

(1)項目資產、設施和收益的占有、使用和獲得；

(2)項目公司的組成、注冊、運營和維護；

(3)現場項目設施的設計、融資、建設、運營和維護以及與現場使用相關設施；

(4)申請、購置、更新和持有必要的或項目執行、運營和維護的執照和許可證；

(5)承擔項目的管理。進場路權和其他連接必要場所的道路使用權(包括租賃)；

(6)對既有的或未來鋪設的連接電站輸電線路的通行權和使用權；

(7)項目公司及其承包商和分包商，有權在老撾境內雇傭外籍勞務，其具體人數和比例與政府協商一致；

(8)依法有權進口、運輸和使用項目建設所需的炸藥和爆炸裝置；

(9)依法有權安裝使用通信設施和其他必要的基礎設施；

(10)使用外幣結算、外匯兌換 和開設銀行賬戶、境外匯款的權利；

(11)在完成庫區清理和相關環境責任后依法有權蓄水等。

CA中項目公司需履行的主要義務包括：

(1)遵守老撾相關法律法規；

(2)按照老撾相關技術質量標準建設、運營和移交項目；

(3)在一定時期內完成項目融資；

(4)履行開發過程中的社會、環境責任；

(5)優先使用當地勞動力和產品、服務，促進當地就業；

(6)支付各種稅費(包括資源稅)等。

2.2 購電協議(PPA)

PPA項目公司和老撾國家電力公司(EDL)簽署，約定售電的方式、價格、支付貨幣和支付(擔保)方式，其主要條款涉及以下幾個方面。

2.2.1來水風險分擔

對于水電項目而言，來水是否充足將直接影響水電項目發電量。雖然可以通過多年的觀測數據來衡量年均來水量，但具體到每一年來說來水是否充足涉及到很多因素，是任何一方都無法掌握、具有極大不確定性的問題。一旦出現來水不足、影響發電量的情況，風險如何分攤是PPA的重要內容。

為了充分保證投資商和貸款銀行的權益，PPA中一般會設置如下幾個概念和相關安排。

(1)基本電量。基本電量是“照付不議”(Take or Pay)的一種變形，目的是為了保證不受來水多少的影響，有穩定的電費收入用于還本付息和項目運維。基本電量一般以測算的多年平均發電量為標準計量，購電方須在一定時期內(例如每年第一至第十一個月),無論項目公司多發還是少發都按照該基本發電量支付電費，并在該時期結束時(例如第十二個月)按照實際發電量，根據“多退少補”的原則進行結算。由于基本電量的概念將來水風險大部分甚至全部轉嫁至購電方，一般都會成為談判的焦點，而且其適用期不會超過還款期。

(2)最低電量。為了保證項目公司每年至少達到一定的發電量，購電方一般會要求設置最低電量的概念。最低電量的額度低于基本電量，一般會根據比較極端的情況，如某個來水嚴重不足的枯水年份測算的發電量來計量。如果項目公司在一段時期內(例如連續兩至三年)都達不到最低電量，購電方有權要求項目公司對其進行賠償。

(3)超發電量。超發電量一般是應購電方要求，在還款期內針對基本電量的概念，根據電價和項目公司估算的收益水平而設置。如果某年實際發電量高于基本電量，如果采取“照付不議”的原則，購電方必須予以支付，則可能要求項目公司售電價格上考慮一定的折扣。

2.2.2購電價格

老撾國家電力公司采用“平均電價”(Levelized Tariff)的方式對不同項目的電價水平予以橫向比較。平均電價的算法為各年份折現后的電價之和/各年份折現后的電量之和。

對于項目公司而言，一般傾向于電價前高后低的模式，這樣更利于盡快收回投資成本和收益；但是對于購電方(EDL)來說，初始電價水平不能過高，否則對其履約將造成較大的財務壓力。綜上，在固定的平均電價前提下，一般采取從一個較低的電價逐年上漲一定比例的安排方式，但根據雙方要求可進行靈活的調整。

電價的談判和確定是一項復雜和艱巨的工作。一方面要考慮到項目成本和設計的多年平均發電量，并且要結合老撾現行的電價水平以及項目給當地經濟社會創造的收益，一方面又受制于老撾政府給予的稅費條件、特許經營期限等多種因素。另外，如何沖抵/補償短缺的電量，對超發電量如何計費等也是需要通盤考慮的。

2.2.3電費支付保證

海外水電BOT項目存在電費回收風險，即境外電力項目在銷售電力給項目所在國購電方后無法及時足額收回電費的風險。

這種風險在經濟不發達、外匯儲備較少的東南亞、非洲等國家體現得尤為明顯。這些國家電力工業發展滯后，電力公司的支付能力有限，有可能出現項目發電后無法獲得電網公司的電費支付，或延遲支付。電費回收風險的財務后果是造成項目不能按時還本付息、支付運維費等。

老撾就存在電費回收風險。PPA中對電費支付方式進行了明確規定，但對于購電方支付義務的擔保則需由老撾政府(通常由財政部代表)承擔。

需要強調的是，老撾尚未形成統一的國家電網，項目建成后，電力傳輸和消納也存在一定的風險。PPA中雖然一般會規定由于購電方原因不能造成電力及時外送的，將由購電方負責承擔賠償責任，但也通常需要通過老撾政府擔保或者投保政治保險來進一步緩釋該風險。

2.2.4終止條款

實際上，PPA的終止條款和CA終止條款是相互聯結的，一個協議的終止也會引起另一個協議的終止，因此需要綜合兩個協議的相關條款一并研究。導致協議終止的原因可能包括協議一方違約、融資未能完成關閉或不可抗力事件。

如果是融資關閉失敗導致PPA終止，公司自行承擔責任，沒有對老撾政府索賠的權利。

如果公司違約導致CA終止，也視同在PPA項下違約，購電方就有權終止PPA；反之亦然。在這些情況下協議終止后購電方或老撾政府有權但沒有義務回購項目。因此，對于可能導致協議終止的公司違約事項需特別留意，這些事項包括：公司破產解散、未在規定時間內實現商業運行等。當然，購電方也可能違約而引起協議終止，這時，購電方或政府就必須對項目進行回購。

因不可抗力而導致的PPA終止，如果是政治不可抗力，政府有義務購買項目；如果是非政治不可抗力，由項目公司、政府和購電方共同商議，決定是否由政府或購電方購買項目資產。

政府回購項目的金額如表1所示。

3 結語

CA作為水電BOT項目的核心和重要協議，文本涉及內容較為全面、條款較為豐富。老撾方面對于協議文本的表述偏向國際化，體現出老撾國家在BOT項目方面與時俱進的國際化趨勢。

但從另一個層面來說，由于文本涉及到相關利益人眾多，條款錯綜復雜，對于中資企業來說，要審慎對待該等法律文件，既要從當事方各方權

利義務等大點著手、也要關注合同細節表述可能帶來的法律風險。

表1 政府回購項目的金額表

PPA主要針對電力的購銷原則，并涉及一定的電網建設、電站試運行、電站技術參數等問題。

要保障項目公司在投資協議的收益，首先要在主要商業條款(如電量及項目公司基礎收益的鎖定、電價、項目公司主張干旱年份的年限等)爭取有利條件。其次，在一些法律條款上(如項目公司違約、老撾電力公司單方予以解除本協議乃至可能引發特許經營協議被終止；雙方的違約金及賠償損失等)，對項目公司進行了較多的限制，必須綜合各種因素審慎考慮。

作為老撾水電BOT項目開發的基石，兩大投資協議，即特許經營協議(CA)和購電協議(PPA)聯結緊密，很多定義、條款相互關聯。與這兩大協議相關的其他協議還包括：股東協議、土地租賃協議、融資協議、EPC合同、運營維護協議等，通常需要作為一個有機的整體進行通盤考慮。

參考文獻：

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