保險人代位求償權行使的若干法律問題探析

馬濤

摘 要：保險人代位求償權的行使，涉及保險法中損害填補原則、適用的保險合同類型、代位權性質、行使要件、行使范圍、行使對象等諸多問題，保險法理論和實務界對于該權利行使的爭論頗多，筆者試就上述問題分別進行探討，以期對相關司法實務問題之解決有所裨益。

關鍵詞：保險人代位求償權；損害填補原則；行使要件；行使范圍；行使對象；保險法理論

中圖分類號：D912·284 文獻標識碼：A 文章編號：2095-7394（2018）01-0066-08

一、保險人代位求償權適用的保險合同類型

保險人代位求償權來源于保險法中損害填補原則。損害填補原則僅針對損害補償保險合同，其基本內容是保險標的發生損失時，保險人賠償保險金以被保險人的實際損失為限，被保險人不能因保險賠償而獲得額外的經濟利益。如果保險標的損失是由第三者行為導致，被保險人可選擇按保險合同約定向保險人行使保險金請求權，或是依法對第三者行使賠償請求權。如被保險人選擇前一種方式受償，根據《保險法》第60條第1款之規定，“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。”

我國保險法上按照保險標的不同，將保險合同區分為人身保險合同和財產保險合同，許多教科書即按此標準區分損害填補原則的適用，然而該方式作為損害填補原則的劃分依據并不科學，因為“填補”對應的概念為“損害”，而“損害”對象應為金錢可衡量之利益，而人身保險中，亦存在可以金錢衡量之利益，例如醫療費用損失、誤工費用損失的補償等皆可適用損害填補原則。因此，有學者認為，為了厘清損害填補原則之適用，應當按照保險金給付方式不同，將保險合同分為定額給付保險合同和損害補償保險合同。[1]前者主要包括人身保險中的死亡保險、生存保險、意外傷害保險合同等，在保險合同約定的保險事故發生后，保險人根據合同約定的保險金額給付于受益人或被保險人繼承人。由于人的生命健康等并不存在確定的價值，或者說人身無價，故損害填補原則不能適用于定額給付保險合同，亦不存在復保險、超額保險、保險代位求償權等保險法上制度的適用余地。后者主要包括財產保險合同以及人身保險中費用補償類型的保險合同，根據保險法中損害填補原則，損害補償保險合同中保險金的支付僅限對被保險人財產損失或被保險人費用損失的補償，被保險人不能通過保險獲利，故損害補償保險合同適用保險法上復保險、超額保險、保險人代位求償權等制度。

《保險法》第60、61、62、63條分別對保險人代位求償權的行使要件、被保險人棄權及重大過錯行為對代位求償權行使產生消極影響的法律后果、保險人代位求償權的行使對象、被保險人的協助義務等作出規定，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第16條（以下簡稱《司解二》）對保險人代位求償權之行使主體、訴訟時效起算時間作出了規定。此外，《海商法》第253、254條對海上保險合同之保險人代位求償權作出了規定。

司法實踐中爭議較大的是，被保險人在獲得醫療費用補償后，能否再請求保險人賠償醫療費用保險金，亦即醫療費用保險是否適用損害填補原則之爭議。有的法院認為，醫療費用保險合同中“被保險人如果已從其他途徑獲得補償，則保險人只承擔合理醫療費用剩余部分的保險責任”之約定記載在“保險責任”項下，不屬于免責條款，也未違反法律強制性規定，應為有效條款，被保險人從其他途徑獲得全部醫療費用補償后，保險人不應再承擔支付醫療費用保險金責任。有的法院則認為，醫療費用保險合同屬于人身保險合同，且保險條款關于“保險人按本保險合同在剩余醫療費用內承擔保險責任”之約定，屬于部分免除保險人保險責任的條款，故保險人應承擔提示與說明義務，如未提供證明履行提示說明義務，該條款不產生法律效力，保險人應當承擔賠償保險金責任。

根據中國保險監督管理委員會《健康保險管理辦法》第2條、第4條之規定，可將醫療費用保險區分為補償性和定額給付性兩類，前者適用損害填補原則，后者不適用。上海高院《關于審理保險代位求償權糾紛案件若干問題的解答（一）》（下文簡稱《解答一》）也正是基于此原因區分了兩類醫療費用保險合同，認為補償性醫療費用保險合同的保險人可行使代位求償權。由是可見，醫療費用保險雖然歸屬人身保險合同，但并未完全排除損害填補原則之適用，如果醫療費用保險合同中已經明確約定其為補償性合同，則應當適用損害補償原則，保險人只對被保險人醫療費用損失承擔補償責任，并且可以向第三者行使代位求償權；如果保險合同約定為定額給付性質，或未明確約定屬于哪一類型，保險人應當承擔給付全部保險金責任，并不得對第三者行使代位求償權。值得注意的是，保險法司解三（征求意見稿）對此也有兩種意見，說明法院內部對此問題的認識仍難以達成一致。

另外，責任保險合同能否適用保險人代位求償制度，實務中也存在不同觀點。有人認為責任保險中被保險人已經將其承擔的法律責任風險轉移于保險人，故保險人無從行使代位求償權。筆者認為，應當考察被保險人在相應法律關系所處地位而定，如果被保險人為實際承擔終局責任的第三者，則意味著被保險人已經將其承擔的法律責任風險轉移于其保險人，保險人無從行使代位求償權。但如果在被保險人之外還有責任人的，則不能排除保險人對其他責任人行使代位求償權。例如托運人甲與承運人乙訂立了貨物運輸合同，乙向保險人投保了承運人責任保險，后乙車輛與丙車輛相撞發生交通事故，丙車對事故負全部責任。本例中乙造成甲的貨物損失可轉由乙之保險人承擔，乙之保險人在賠償乙保險金后仍可對丙行使代位求償權，是基于丙為真正侵權人，應當對其侵權之債承擔賠償責任。若本例中乙丙對事故共同承擔責任，則乙之保險人對丙行使債權請求權時，丙有權依據責任比例提出抗辯。

二、保險人基于法定債權轉讓而取得代位求償權

關于保險人代位求償權基本功能的學說主要有“防止被保險人雙重獲利說”“防止第三者脫責說”“減輕投保人負擔說”。[4]“防止被保險人雙重獲利說”主要從損害填補原則出發，指出了被保險人之損失不能通過對保險人和第三者重復索賠獲得雙重利益；“防止第三者脫責說”主要從責任承擔的終局性上解釋了保險人并非最終責任承擔者，造成保險標的損失的第三者才是損失賠償責任的真正責任主體；“減輕投保人負擔說”則從保險分散風險機制角度出發，旨在說明如果由保險人最終承擔保險標的損失，不追究第三者責任時，最終為損失買單者實際上為廣大投保人，因而需要賦予保險人代位求償權，以減輕投保人負擔。筆者認為，以上學說從不同層面對保險人代位求償權的價值取向、功能等進行解釋，有助于我們更為深入了解該權利的內涵，在學理上各有其存在的合理性。

至于保險人代位求償權的法律性質究竟為何？英美法將保險代位求償分為“衡平代位求償”和“協議代位求償”，“衡平代位求償”是衡平法制度，由法律創制，不需要以合同為基礎；“協議代位求償”則是由當事人的合同約定而產生。兩者區別在于：即使衡平代位求償的各項要件無法得到滿足，當事人依然有可能主張協議代位求償權。此外，代位求償還可由成文法規定，比如美國許多州的法律規定，工傷補償保險人擁有代位求償權。[2]

在行使主體上，英美保險法采“程序代位理論”，保險人原則上以被保險人之地位、名義行使代位權，常以“standing in assureds shoes”表達這一意思。保險人可主導訴訟、受領賠償，并為被保險人的利益成立“擬制信托”，如保險人受領賠償金額超出其賠償保險金，應將超出部分交付被保險人。

大陸法系國家保險法理論不同于英美法系國家，認為保險人代位求償權基于“法定債權轉讓”理論，盡管我國民法并無法定債權轉讓之概念，但從法理角度分析，意定債權轉讓是債權人將其債權自愿轉移于他人，而法定債權轉讓則強調了法律的干預性，無需被保險人轉讓債權，也不需要通知債務人，保險人法定債權取得的正當性、合理性，正是基于上述功能學說，因此大陸法系國家保險法大多規定，無論被保險人是否自愿轉讓，保險人可根據法律規定取得被保險人對于第三者的追償權利。

保險人代位行使求償權，其指向對象為對被保險人損失承擔責任的第三者。換言之，除非被保險人損失不可歸責于第三者，否則保險人都可以通過行使代位權，要求第三者承擔法律上的終局責任。所謂終局責任，是指造成被保險人實際損失之第三者依法應當承擔的損害賠償責任。在私法領域內，主要體現為第三者由于違約或侵權行為造成他人損失時，其應當承擔的賠償責任。當然，在其他法律關系中第三者行為亦可能造成被保險人損失，如無因管理、不當得利、妨害物權之行為，都可能使權利人利益受到損害。

從保險制度的基本功能來看，保險分散風險的運作機制實質上是集合投保人資金再賠付于被保險人，并不能解決民事責任劃分與終局責任承擔問題，這些問題仍應通過私法途徑解決。因此，第三者不能以被保險人已獲得保險賠償，作為免除自身責任的理由。讓第三者承擔終局責任，在法理上并不矛盾，也更加符合保險合同立法與民事法律制度的目的。

在保險人行使代位求償權情形下，一般存在兩種法律關系，一是保險人與被保險人間的保險合同法律關系；二是被保險人與第三者（責任人）之間的法律關系，多為合同或侵權行為產生的損害賠償法律關系。保險人代位求償權制度的設計，實際上使被保險人具有了選擇權，可以在保險人和第三者之間選擇行使對其有利的賠償請求權，以更好地保障被保險人利益實現。根據《司解二》第19條之規定，“保險事故發生后，被保險人或者受益人起訴保險人，保險人以被保險人或者受益人未要求第三者承擔責任為由抗辯不承擔保險責任的，人民法院不予支持。”保險實務中，也有保險人在保險合同條款中約定被保險人必須先對第三者行使賠償請求權的，筆者認為，該條款因違反《保險法》第19條之規定，排除了被保險人的法定權利，應認定為無效條款。

三、保險人代位求償權的行使要件

關于保險人代位求償權的行使要件，學界有各種不同觀點，筆者主要就《保險法》第60條之規定以及保險人、被保險人、第三者之間的法律關系歸納為以下幾方面：

（一）保險人已實際賠償了保險金，從而依法取得代位求償權

基于法定債權轉讓理論，保險人取得代位求償權的前提是其已向被保險人“實際賠償”保險金，故該舉證義務在保險人。實務中也有保險人在賠償保險金前，要求被保險人出具書面權益轉讓書，并認為保險人已經取得代位求償權。筆者認為，該觀點混淆了意定債權轉讓和法定債權轉讓的條件，違反了保險人取得代位求償權的法定前置條件，不應得到法院支持。但保險人要求被保險人出具權益轉讓書仍具有積極意義，至少能實現以下兩方面目的：一是要求被保險人明示未放棄對被保險人的賠償請求權，避免被保險人與第三者達成協議放棄賠償請求權，對保險人行使代位求償權形成障礙。二是間接上也可避免被保險人向保險人和第三者同時行使請求權雙重獲利，畢竟法律規定和實務操作并不完全屬于同一層面，出于各種原因，被保險人還是有可能在獲得保險賠償之后，再對第三者行使賠償請求權，從而實現重復受償。

（二）被保險人對于第三者必須具有賠償請求權

如果保險標的因客觀事件受到損失，則不存在保險人代位行使權利之可能性。被保險人對于第三者的賠償請求權可能基于違約行為、侵權行為、無因管理、不當得利、對物權的妨害行為等原因發生，因而保險人對第三者行使代位求償權的訴訟請求應依據相應法律提起。最高人民法院指導案例第25號主要針對保險人代位求償權訴訟管轄問題，其裁判要旨為，應當根據保險人所代位的被保險人與第三者之間的法律關系，而不是根據保險合同法律關系確定管轄法院。換言之，只要被保險人對于第三者具有法律上的請求權，即可依據雙方之間的基礎法律關系并結合民訴法相關規定確定管轄地。而根據最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第7條規定：“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照。”盡管該規定并非司法解釋，但無疑對各級法院具有很強的約束作用，因此各級法院在審查保險人代位求償權糾紛時，不應將保險人代位權僅限定于侵權關系。

（三）標的和原因事實的同一性

臺灣學者江朝國先生認為被保險人與保險人之間、被保險人與第三者的法律關系都必須針對同一標的，方可對第三者行使代位求償權。[1]而劉宗榮先生認為須基于同一原因事實。[3]筆者認為，將兩位學者的觀點結合更為嚴謹。首先，如果三方之間的法律關系不針對同一標的，則不存在保險人行使代位求償權的基礎；其次，即使三方之間的法律關系都針對同一標的，但被保險人與第三者的法律關系并不必然導致保險法律關系產生。例如甲盜竊乙的機動車，如乙并未投保盜竊險，僅投保了機動車損失保險，而財產被盜并非保險人責任范圍，保險人無需賠償保險金，被保險人的財產損失只能通過刑事途徑或刑事附帶民事訴訟獲得賠償，并不存在保險人代位行使求償權的可能性。反之，如果乙的車輛投保了盜竊險，則保險人在賠償乙車輛損失后，可以取得對甲的代位求償權。在第二種情形下，“盜竊行為”是保險人與被保險人在保險合同約定中的賠償情形，也是被保險人對第三者行使賠償請求權的基礎，而且盜竊行為之對象，是被保險人的機動車輛，在兩種法律關系中均為標的。

（四）被保險人在獲得保險金之前，不得放棄對第三者的賠償請求權，如果放棄，保險人得免于賠償保險金

《保險法》第61條第1款和第2款分別按照保險人賠償保險金與被保險人棄權行為時間先后，區分了被保險人放棄對第三者賠償請求權的法律后果，一是在保險事故發生后，保險人賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者的賠償請求權的，保險人不承擔賠償保險金責任；二是保險人賠償保險金之后，被保險人未經保險人同意放棄對第三者賠償請求權的，該放棄行為無效。筆者認為，盡管這兩款規定內容上有區別，但其目的是一致的，主要是為了避免保險事故發生后，被保險人與第三者惡意串通，免除第三者終局責任，從而損害保險人代位求償權而設定。此外，如果被保險人的棄權行為發生在保險合同訂立前或保險合同訂立后保險事故發生前，根據保險法第61條第3款之規定，“被保險人故意或者因重大過失致使保險人不能行使代位請求賠償的權利的，保險人可以扣減或者要求返還相應的保險金。”

四、保險人代位求償權的行使范圍

（一）保險人行使代位求償權的范圍受到保險合同約定的保險人責任范圍限制

被保險人可以向保險人或第三者行使賠償請求權，但其行使范圍有所差異，一般情況下，保險人并不承擔保險事故產生的間接損失和被保險人的預期利益損失，除非保險合同中有特別約定或是投保了特別附加險。然而被保險人向第三者行使賠償請求權時，如果被保險人根據雙方合同法律關系追究第三者違約責任，根據《合同法》第113條規定可要求違約方賠償預期利益損失；如果被保險人要求侵權人承擔財產損害賠償責任時，能否要求侵權人承擔預期利益損失，在侵權責任法等法律中卻未明確規定，有學者認為在滿足確定性和因果關系條件下，可要求侵權人承擔。[4]筆者認為，保險人行使代位權不可超出其保險責任范圍，因其代位權之行使受“賠償金額范圍”的約束，該賠償金額顯然是針對保險標的損失，而不能將間接損失和預期利益損失包括在內。

（二）保險人行使代位求償權范圍不得超出實際賠償的保險金，并不得超過第三者應承擔的賠償責任范圍

保險人代位求償金額不得超出其實際賠償給被保險人保險金，是因雙方受到保險合同約定了責任范圍及保險金額的約束，而保險人代位被保險人對第三者行使求償權時，又受到被保險人對第三者請求權的制約。例如在機動車輛保險中，經常出現被保險人與第三者對交通事故互負責任的情形，則保險人向第三者行使代位求償權時，不得超出第三者應承擔的民事賠償責任范圍。如甲乙駕駛各自所有的機動車相撞發生交通事故，交警部門認定雙方對事故承擔同等責任。甲的車輛損失為10萬元，則承保甲之機動車車損險的保險人A在賠償甲被保險人10萬元后，即取得了對乙的代位求償權，但保險人A行使代位權時并不能要求乙承擔全部10萬元，因甲對自己財產損失也有過錯，只得要求乙在其過錯范圍內承擔對甲車輛損失的賠償責任，即A只能要求乙承擔5萬元賠償責任。反之，乙之機動車損失亦可要求承保其車損險之保險人B先行賠償，之后由保險人B對甲行使代位求償權，保險人B行使代位權之限制與保險人A相同。在甲、乙各自向保險人A、B投保第三者責任險情況下，甲、乙相互承擔的賠償責任，可轉由保險人A、B承擔。域外保險實務中，A、B保險人為了降低相互索賠成本，雙方被保險人損失相當時，可直接達成協議，不再行使向對方被保險人的代位求償權。

（三）應由保險人承擔的相關費用，并非都能向第三者求償

保險人行使代位求償權時，能否要求第三者承擔公估費用？根據保險法第64條規定，“保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質、原因和保險標的的損失程度所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔。”公估費用并非第三者責任產生，本身是保險人為了控制其保險理賠風險，為保險人自身利益而支付的費用，故保險人不可將其轉嫁給第三者承擔。

被保險人為挽救保險標的支付了施救費用，那么保險人能否在行使代位求償權時一并要求第三者承擔施救費？根據保險法第57條規定，“保險事故發生后，被保險人為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔”，且該費用“在保險標的損失賠償金額以外另行計算，最高不超過保險金額的數額。”筆者認為保險人可要求第三者承擔施救費用，首先，根據《合同法》第119條規定，合同一方違約情形下，相對方有義務采取措施防止損失擴大，而相應費用應由違約方承擔。其次，在侵權法律關系中，受侵害人為減輕損失擴大而支付的合理費用，是否應由侵權人承擔。對此我國《侵權責任法》雖無明確規定，但《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第15條規定，“因道路交通事故造成下列財產損失，當事人請求侵權人賠償的，人民法院應予支持：（一）維修被損壞車輛所支出的費用、車輛所載物品的損失、車輛施救費用”，可見，在道路交通侵權類案件中，受損車輛的施救費用應由侵權人承擔已經得到司法解釋的認可。筆者認為，受侵害人支付的施救費用，目的在于減輕保險標的損失擴大，客觀上亦可能使得侵權人的賠償責任得以減輕，因此，受損標的的施救費應當由侵權人承擔。其他法律關系中，相關當事人所承擔的施救費，則應當依據相應法律規定向責任人求償。

綜上，保險人行使代位求償權的范圍可簡化為如下公式：保險金額+施救費用≥保險人實際理賠金額≥保險人代位求償權請求金額≥司法認定第三者應賠償金額。

五、保險人和被保險人共同對第三者行使請求權的沖突解決

在足額保險合同中，保險金額與保險價值相等，一旦發生保險合同約定之保險標的損失，被保險人向保險人請求支付保險金，保險人應當按照實際損失金額賠償保險金，之后可向第三者求償。而保險人賠償保險金仍有可能低于被保險人的損失，原因有二，一方面保險人通常只賠償保險事故造成的標的直接損失，而不賠償間接損失，除非保險合同中特別約定；而對于被保險人來說無論直接或間接損失，其實際損失已經大于賠償保險金；另一方面許多財產保險合同條款中都有免賠額或免賠率約定。

在不足額保險合同中，保險金額低于保險價值，根據《保險法》第55條之規定，“除合同另有約定外，保險人按照保險金額與保險價值的比例承擔賠償保險金的責任。” 因此，保險人賠償的保險金大都低于保險標的實際損失。對于被保險人實際損失與獲賠保險金的差額，按照保險法第60條第3款規定，“保險人依照本條第一款規定行使代位請求賠償的權利，不影響被保險人就未取得賠償的部分向第三者請求賠償的權利。”故被保險人可就該差額部分再向第三者行使賠償請求權。

值得注意的是，我國《海商法》第254條第4款規定，“保險人從第三者取得的賠償，超過其支付的保險賠償的，超過部分應當退還給被保險人。”該款規定實際上允許保險人代位求償范圍超出保險金限額，雖于法理上難以解釋得通，因為按照債權轉讓之理論，繼受債權人不得超出繼受范圍行使債權。但《海商法》之規定對于被保險人來說更為經濟，因為海上保險合同之被保險人較之專業保險人，缺乏相應專業知識及財力，對第三者行使賠償請求權時，可能受到更多限制，或許更有利于實現被保險人利益。

綜上，在足額保險和不足額保險合同下都會產生保險賠償低于被保險人實際損失的情形。爭議在于，如果保險人和被保險人都對第三者行使請求權，而第三者賠償能力有限，哪一主體權利優先？關于不足額保險合同中的賠償順序，大陸法系國家主要有三種學說：一是“保險人權利優先說”；二是“被保險人權利優先說”；三是“平等受償說”，即保險人與被保險人按照保險金額與保險價值比例進行分配。第一種學說排斥被保險人補償權利完全得以實現，已被主流學說所否定。目前爭議觀點主要存在于后兩者，我國司法審判觀點多支持被保險人權利優先說。

筆者分別以“保險人代位求償權”“不足額保險”為關鍵詞，通過“中國法律知識總庫”“中國裁判文書網”“無訟”等法律數據庫進行檢索，可能受裁判文書公開時間等條件限制，檢索到符合要求的案例僅有兩件，即江蘇省南通市中級人民法院作出的（2014）通中商終字第00537號民事判決和上海市第二中級人民法院作出的（2012）滬二中民六（商）終字第51號民事判決。兩份判決均肯定了被保險人對第三者的賠償請求權優先于保險人代位求償權，但在第二份判決中并未說明被保險人權利為何優先的理由。在第一份判決中南通中院認為，“保險代位求償權的立法旨趣主要在于防止被保險人‘雙重受益進而產生不當得利，以及將保險人投保（筆者注：原文為投保，按文意應當為承保）的損失歸由真正的責任人承擔，而不在于填補保險人因給付保險金而遭受的風險損失，保險人有其自身的風險分擔機制，并不主要依賴于保險代位求償權的實現。而被保險人的求償權既是為了讓真正的責任人對損失承擔賠償責任，亦是為了完全密閉（筆者注：原文為密閉，按文意應當為彌補）被保險人所受損失之所需。被保險人購買第三者責任險的目的正是為了使其可能遭受的損失得到更好的填補，而不是使其固有損失賠償請求權受到減損。因此，填補被保險人損失應當優先于保險人代位權的實現，在保險人給付的保險賠償不足以彌補被保險人實際損失的情形下，認定被保險人的求償權優先于保險人的代位求償權，符合損害填補原則，亦不違反保險代位求償權的立法本意。”南通中院以損害填補原則為指引，對保險人代位求償權的功能及立法目的進行分析，從而推導出被保險人權利優先之結論，值得肯定，上海市高院《關于審理保險代位求償權糾紛案件若干問題的解答（二）》（以下簡稱《解答二》）對此問題也持相同觀點。同理，關于足額保險合同中保險人和被保險人哪一主體權利優先問題，仍應支持“被保險人權利優先說”。

六、保險人代位求償權行使對象之限制

《保險法》第62條規定，保險人不得對“被保險人的家庭成員或者其組成人員”行使代位求償權，除非上述人員故意造成保險事故。問題在于，“被保險人的家庭成員或者其組成人員”如何界定？一般認為，被保險人的家庭成員不限于被保險人的直系親屬，也包括與被保險人共同居住生活的其他家庭成員或具有贍養、撫養關系的人員。只要與被保險人有一致經濟利益關系之人，除非故意，保險人都不得對其行使代位求償權。否則將會出現被保險人“左手入、右手出”之弊端，被保險人之損失實質上仍由其自身承擔。此外，有人認為應將被保險人雇用之家庭傭人也視為家庭成員，因為按照雇傭關系，雇工從事雇傭工作造成損失應由雇主承擔，如允許保險人對被保險人之家庭傭人行使代位求償權，將導致責任回轉由被保險人承擔。意大利和我國臺灣地區、澳門地區保險法均規定作為自然人的被保險人，其家庭傭人也可成為被免責對象。筆者認為，對家庭傭人能否行使代位權，不僅要考察其與被保險人家庭之間的利益關系，還應考察家庭傭人造成保險標的損害的行為是否與其勞務行為有關，如果家庭傭人不是在從事家庭勞務工作時，造成了保險標的損失，原則上保險人應能對其行使代位求償權。

而對于“組成人員”之理解，一般認為，系針對被保險人為單位之情形，從第62條文義來看，應是指“被保險人的組成人員”，如果理解為“被保險人家庭成員的組成人員”，則會產生兩個問題，一是與之前的家庭成員語義相同，出現了立法的重復，二是對被保險人為單位主體之情形缺乏規定，出現立法漏洞。因此，對“組成人員”正確之理解，應為與被保險人具有共同經濟利益關系的自然人或單位，如被保險人之雇員、合伙人等。

七、保險人代位求償權的訴訟時效、行使主體等問題

關于保險人行使代位求償權的訴訟時效起算點問題，主要有兩種不同觀點。一種觀點認為，應當自“被保險人知道或應當知道其權利被侵害之日起”，如上海市高院《解答二》持該觀點，但該觀點已被《司解二》否認；另一種觀點即《司解二》第16條第2款規定，保險人行使代位求償權的訴訟時效期間“應自保險人取得代位求償權之日起算”，又根據保險法第60條第1款之規定，即“自保險人向被保險人賠償保險金之日起”計算。但《司解二》未對訴訟時效期間如何確定作出規定，上海市高院《解答二》認為“保險人向第三者行使代位求償權的訴訟時效期間應當與被保險人向第三者行使賠償請求權的訴訟時效期間相同。”筆者贊同該觀點，保險人對第三者提起代位求償權之訴，是基于被保險人對第三者具有的債權或物上請求權，因此，其訴訟時效期間應適用《民法通則》《合同法》《侵權責任法》《產品質量法》《物權法》等法律及相關司法解釋規定加以確定。由于《司解二》已經規定保險人行使代位求償權的訴訟時效起算時點，因此該權利訴訟時效中止、中斷的適用，與被保險人對第三者的權利主張無直接關聯，換言之，被保險人對第三者提出權利主張或第三者同意賠償請求等，只會導致其與第三者之間的訴訟時效中斷，并不影響保險人行使代位求償權的訴訟時效計算。《司解二》第16條之規定較上文所述第一種觀點，實質上已經延長了保險人行使代位求償權的時效期間，保險人自賠償保險金之日起，可自行采取措施使得時效中斷。

根據《司解二》第16條第1款之規定，保險人對第三者行使代位求償權的，應以保險人自己名義提起訴訟。關于行使主體問題，目前爭議較大是，再保險人能否以自己名義對第三者行使代位求償權？上海市高院《解答一》認為，“原保險和再保險之間，雖有關聯，但在法律關系上各自獨立。根據合同相對性原則，保險人投保再保險的，保險人對第三者的保險代位求償權不因此受到影響。保險人可以就全部金額向第三者行使保險代位求償權，獲得賠償后按再保險合同分攤給再保險人。在保險代位求償權糾紛中，因再保險人無權向第三者行使保險代位求償權，故法院無需審查再保險合同的簽訂和履行情況。”該院還就上述《解答一》的理解和適用作出了進一步說明，認為“如允許再保險人對第三者直接行使代位求償權的，會造成舉證責任分配困難”。筆者贊同這一觀點，而且根據《保險法》第29條第1款規定，“原保險的被保險人或者受益人不得向再保險接受人提出賠償或者給付保險金的請求。”這一規定體現了“合同相對性原則”，因此，如果允許再保險人代位被保險人對第三者行使求償權，則意味著對該原則的突破，亦與許多國家保險法規定不相符。

值得注意的是，上述觀點并不否認再保險人具有代位求償權，但其行使對象應為原保險人，原保險人應根據雙方約定的承擔分攤比例，將收回的代位求償金額分回再保險人。

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Legal Issues on the Exercise of Insurer's Right of Subrogation

MA Tao

（School of Business， Jiangsu University of Technology， Changzhou 213001， China）

Abstract： Insurers right of subrogation involves the damage compensation principles in insurance law， applicable contract type of insurance， subrogation nature， exercise requirements， exercise range， exercise objects and many other issues. There are controversies on the issue between the insurance theory and practice fields. This paper discusses the issues mentioned above in order to solve the problems related to judicial practice.

Key words： insurers right of subrogation； damage compensation principle； exercise requirements； exercise range； exercise objects； theory of insurance law

責任編輯 趙文清