網絡直播中的虛假打賞及其規制

陳趙峰 李清葉 周 航 祖心弛

（430070 中南財經政法大學 湖北 武漢）

一、虛假打賞之概述

“娛樂資本論”在接受一位記者采訪時曾透露：如果網紅經紀公司大批量向直播平臺充值，可獲得5折優惠，如充值2000萬經打折優惠后將4000萬虛擬貨幣劃在自己旗下的網紅主播賬號，隨后，4000萬的收入和直播平臺五五分成，經紀公司就可以得回付出的2000萬。在此一系列操作中，主播、平臺、經紀公司三方通過“虛假打賞”炮制出正常打賞的虛假繁榮。他們隱瞞實情，借此造勢，欺騙打賞，套取觀眾的真金白銀。

1.虛假打賞的定義

所謂“打賞”，指的是互聯網用戶對于網上發布、傳播的原創內容給予直接的金錢或虛擬商品獎勵的行為。所謂“虛假打賞”，是指經紀公司低價大量購買平臺的虛擬禮物或者雇傭水軍使用腳本程序登錄，無成本取得虛擬禮物①，再刷給自己的簽約主播。通過“天價打賞”噱頭、水軍造勢等手段把主播捧成“網紅”，提升平臺流量，最終吸引大量普通網友打賞。整個過程，只有掏出真金白銀的普通網友的利益受損，而直播平臺、經紀公司和主播只付出了少許成本，就能按比例分得巨額利潤。

由于“虛假打賞”涉嫌誘導性欺騙，近年來發生的眾多和“打賞”相關的司法事件都或多或少的有“虛假打賞”的影子。一方面，由于“虛假打賞”的特點，難以對其進行規制；另一方面在于我國目前缺乏相關法律法規對其預防和規制，致使直播平臺、經紀公司、主播為獲取巨額利潤大肆采取該種套路誘導網民。

2.虛假打賞的特點

第一，易操作性。在互聯網、APP、直播和移動支付高速發展的今天，在直播平臺上打賞簡便易行，“虛假打賞”更毋需多言。主播在固定時間段進行直播，然后告知所屬經紀公司，由公司指派經紀人或雇傭水軍用腳本程序登錄帳戶進入直播間即可，這一系列操作不到一個小時。簡便的操作和巨額的利潤，催生出了“虛假打賞”。

第二，極具欺騙誘導性。在觀看直播表演過程中，觀眾以為自己是在自由選擇與決定，但實際上被打賞方擁有信息傳播的主動權，他們通過過度包裝自己、營造虛假的氛圍與環境來影響用戶，利用未成年人自制力弱、好奇心強的特點和一些成年人空虛無聊的心理，來推送“打賞排行榜”“某富二代一次給主播打賞X萬”或“某網紅一小時直播獲得X萬”等極具刺激性的信息，激起網民攀比心理，來實現對用戶情緒和心理的把控，直接為打賞風潮推波助瀾，調動觀眾情緒，引誘觀眾跟風刷禮物。

第三，不易區分性。在觀眾眼里，“虛假打賞”和真實打賞的表現形式是完全一樣的，都會在手機屏幕的左下方出現“某某某送什么禮物”，如果禮物特別貴重的話，還會以特別醒目的形式出現在屏幕正中間，這一系列操作都是在后臺完成的。因此，不通過調取后臺數據等方式，是難以看到“虛假打賞”和真實打賞的區別的。所以整個過程下來，觀眾可能完全不知道自己已經被“套路”套住。

二、“虛假打賞”的性質辨析

1.實屬正常現象

筆者在調查問卷中設置了相關問題，來收集觀眾對“虛假打賞”性質的看法。在回收的122份問卷中，有26.23%的用戶認為是正常現象（見附表一）。筆者以為對這一問題不能用“一刀切”的方法去評判，應根據具體情況予以具體分析。假設觀眾陳某在看某平臺某位主播表演時，明知道存在“虛假打賞”行為，仍然愿意打賞。在這種情形下，其以自由意志處分自己的財物，就不存在詐騙行為；但若觀眾不知自己已經陷入“虛假打賞”的陷阱中，跟風打賞，則虛假打賞行為就有可能是違法乃至涉嫌犯罪。

2.涉嫌詐騙罪

詐騙罪最突出的特點是：行為人設法使被害人在認識上產生錯覺，以致被害人陷入錯誤認識，“自覺地”將自己所有或持有的財物交付給行為人，或者放棄自己的所有權，或者免除行為人交還財物的義務。

在直播的消費場景中，經紀公司、主播和平臺虛構打賞的事實，隱瞞打賞情況的真實信息，誘導控制觀眾情緒，特別是未成年人尚不具有獨立判斷力，極易被引導、煽動，然后做出錯誤的消費決定，給自己和家庭帶來巨大損失。筆者認為，當觀眾被騙數額較大時，直播平臺、經紀公司、主播三方合謀的“虛假打賞”行為符合詐騙罪的行為要件，可能構成詐騙罪。

3.涉嫌不正當競爭

由調查問卷反饋的情況來看，有93.44%的用戶表明，如果明知是“虛假打賞”，便不會跟隨打賞了（如附表二）。這種虛假的數據使公眾受到了欺騙，侵犯了公眾的知情權。

附表二

不正當競爭行為是指經營者在生產經營活動中，違反法律規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。直播平臺、主播、經紀公司三方合謀，運用后臺數據為主播制造虛高人氣，設置虛假“打賞榜單”，對打賞情況做虛假或故意引人誤解的商業宣傳，侵犯了消費者的知情權、自主選擇權等合法權益，違反了《反不正當競爭法》的相關規定。

三、虛假打賞的對策分析

2016年出臺的《互聯網直播服務管理規定》，重點在于規范網絡直播的內容，但對與“虛假打賞”相關的直播數據摻假、誘導打賞等行為并無涉及。在此情形下如果利用現有法規來調整該行為，則會在司法實踐中面對取證難、涉及范圍廣以及性質不明難以適用恰當法律等問題。在調研后，筆者參考了現行的相關法律規定，擬主要從以下幾個角度提出解決建議，讓打賞真正成為對內容創作的獎勵和促進。

1.完善相關的實體法律制度

（1）完善《不正當競爭法》的適用基準及法律責任。明確將其適用范圍引入直播領域、完善其適用基準、明確法律責任，做到規制虛假打賞有法可依、執行明確。應完善與虛假打賞相關的核心條款如第8條、第11條及第12條等。數據造假，虛假打賞無疑屬于《反不正當競爭法》所禁止的通過虛假的商業宣傳，誤導、欺騙消費者的行為，直播平臺在編造假數據的同時，也侵害了其他同類經營者的聲譽，所以這一行為也可以歸入第12條第4款這一兜底條款的范疇，因此，可以根據第20條、第23條或第24條的規定，處以相應的罰款或吊銷營業執照等。此處由于沒有專門的司法解釋來明確虛假打賞究竟應適用那一條款，在實踐中就可能會造成混亂。如果適用第23條，罰款最低為10萬元，而若適用第24條，罰款最高可達300萬元，這就使法官自由裁量空間極大，難以做到處罰與行為相適當。筆者認為，對于虛假打賞這一新生的行為，既然現有法律已有相關規定，自然不必因為這一個現象就另立新法，但是為了更好地管理市場秩序，可以采取出臺立法解釋和司法解釋的方式，規定經營者不得通過組織虛假交易等方式，自己進行或幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳，將虛假打賞的違法責任承擔明確化、細致化、科學化。

（2）結合稅法的相關規定，提高虛假打賞的稅務成本。直播收入經各方主體各自分成后，主播個人應依法繳納個人所得稅，直播平臺應依法繳納企業所得稅、增值稅等。然而，目前直播平臺存在實質上規避對打賞收入代扣、代繳稅費責任的行為，如騰訊在《微信公眾平臺贊賞功能使用協議》中表示，“騰訊僅作為提供信息發布功能的中立平臺方，贊賞用戶應依法繳納的各種稅費，由贊賞用戶自行繳納”。

因此，應結合稅法相關規定，運用法律經濟學上的漢德公式②，合理、謹慎設立稅收起征點，稅收比例按層次分化，即根據監測數據，規定通過打賞得到更多收入的平臺和主播需要交納更多的稅，那么平臺考慮到成本因素，勢必不敢肆意買粉絲、編數據，以此來遏制虛假打賞行為，從而將擾亂現行直播市場公平競爭機制、危害其長遠發展的店鋪剔除。對此，可以依托于互聯網技術，實現稅收管理信息化。對于直播平臺，可以通過網絡實行嚴格的網上稅務申報、登記制度，并且簡化納稅人申報、登記程序，實現稅源監控。而對于主播，則可以與相關金融機構合作，統一主播收入提現的進賬平臺，建立網絡數字化專業賬簿，將納稅人網絡銀行賬戶與稅收軟件聯接，使稅務機關能夠準確把握主播的應稅所得。

（3）完善《消費者權益保護法》將消費者維權范圍落實到網絡領域。根據《消費者權益保護法》第8條的規定，消費者有知情權。平臺數據造假，當然侵害了消費者的知情權和自主選擇權。在我國，直播市場的發展還處于起步階段，難免會存在各種問題，這就需要立法機關針對現實中存在的問題，及時完善相關的消費者權益保護的立法，以保障消費者的知情權。經營者需要對所提供的商品或者服務進行相關信息的披露，在具體的交易信息披露中要盡可能充分、準確、真實、完整、及時做好相關的詳細信息披露。另外，也要不斷完善消費者的司法救濟，指明消費者在直播打賞中的維權方向，讓消費者及時得到相關的司法救濟。

（4）完善《刑法》及相關司法解釋，明確入罪標準。“由于形勢的變化，當某種行為對法益的侵害性已經達到了值得科處刑罰的程度時，就需要將其規定為犯罪。”但是對于虛假打賞行為而言，由于存在于網絡經營體系內的風險具有自身的特點，在具體問題的表現上比較模糊，即使涉及的金額巨大，也無法完全符合刑事法律關于某一領域內具體犯罪的特征，《刑法》并不能像對待其他犯罪行為一樣直接加以適用。比如在情節上，嚴重到何種程度構成詐騙，抑或者平臺的何種行為可以構成非法經營，這都需要《刑法》加以明確。并且，《刑法》在處理虛假打賞行為引起的風險時，必須保證是為了補充其他社會調控手段的不足，這是《刑法》保持謙抑性的需要，也是《刑法》的價值表征。事實上，如果能充分發揮《反不正當競爭法》《侵權責任法》等相當一部分法律的功能，并加入對網絡經營的管制的話，虛假打賞行為的風險不會如此明顯地進入《刑法》視野。

2.完善相關訴訟制度

（1）及時固定證據。虛假打賞行為廣泛涉及新形式的電子證據：電子團購券、電子合同、數據庫、電子郵件、電子簽名等。電子證據既具有證據的共性，同時具有別于傳統證據的個性。電子證據具有3種特征：媒介依賴性、易變性以及形式多樣性。由于虛假打賞的整個行為過程都在網絡上完成，沒有實物交易而證據易變，因此取證困難。并且違法行為當事人基本上掌握全部證據，政府或公安機關只有在事發后才能接觸到證據，這期間數據很容易被銷毀，所以應該及時固定違法證據，以防止滅失行為發生。司法機關應該提取違法行為人的登錄賬號、登錄密碼、子賬號、登錄地址等信息，對登錄過程中出現的關鍵界面采取固定處理。

（2）明確舉證責任。《民事訴訟法》的證明責任分配原則為誰主張、誰舉證，除此之外存在四個舉證責任倒置；《刑事訴訟法》則規定公訴案件由檢察院承擔舉證責任。但是在實踐中，正如上文所說，檢察機關或者政府都難以固定證據，更別說由受害人舉證了。因此，在審理該類案件時，可以規定由控方或受害人出示被告人的數據及關聯支付寶、銀行卡明細等，證明被告人數據造假、虛假打賞，此時人民法院應將證明不存在虛假打賞事實的舉證責任分配給辯方；有客觀原因辯護人和被告人無法搜集虛假打賞證據的，辯方應提供確切的證據線索，協助司法機關搜集相應的證據，協助查明被告人確切的造假金額。辯方不能搜集證據的，應當認定原告或檢察院用于指控被告人虛假打賞的證據確實充分。

注釋：

①本質是直播平臺把左口袋的錢掏出來放到右口袋。

②在美利堅合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中,法官漢德（Learned Hand）提出了著名的漢德公式：B＜PL；B即預防事故的成本；L是一旦發生所造成的實際損失；P為事故發生的概率；PL：（事先來看）事故的預先損失。即只有在潛在的致害者預防未來事故的成本小于預期事故的可能性乘預期事故損失時，他才負過失侵權責任。

[1]陳城.網絡打賞應有法可依[N].光明日報,2016年12月第12（002）期.

[2]張明楷.刑法學[M].法律出版社,2011年版,第61頁.

[3]楊小軍.網絡直播面臨哪些法律風險[J].法治視點,2016年第8期.

[4]陳璐穎.互聯網直播服務監管的困境與對策[J].新媒體研究,2017年第3期.

[5]馮飛飛.網絡直播的法律問題與規范[J].傳媒,2016年第10期.

[6]孔令晨.從“花椒直播”探究我國的互聯網直播[J].科技傳播,2016年第9期.

[7]施志群.直播行業個稅風暴已然來臨[J].財會信報,2016年第6期.

[8]葉泉.網絡直播平臺面臨多重法律風險[J].法制日報,2016年第7期.

[9]王藝蓉.網紅直播收入涉稅問題淺析[J].法制博覽,2017年第9期.