市場的競爭機制不應任由法律干涉

吳逸桿

摘要：對于一個關系是否構成不正當競爭，先要考慮是否存在競爭關系，但競爭關系的認定不應當采用狹義解釋，應選擇廣義解釋或是不以競爭關系作為不正當競爭的要件。其次，對于是否構成不正當競爭，不能以損害作為判斷標準，而是從商業基本原則和商業道德兩個角度進行考慮，原告的商業利益損害與被告行為的正當與否無關。同時，觀眾并不負有觀看廣告的義務，“免費+廣告”商業利益也沒有特殊的法益亟待保護，故這種商業模式不應當由法律進行保護，交由市場競爭決定更加公平創新。最后，瀏覽器公司并不具有故意引誘的意圖，故也可構成技術中立條款。綜上而言，不應當認定本案中的瀏覽器公司存在不正當競爭行為。

關鍵詞：不正當競爭;技術中立;廣告屏蔽;世界之窗瀏覽器

一、案情概要

1月26日，北京市朝陽區人民法院知識產權庭微信公眾號“朝陽知產”上發表了“朝法名案I認定不正當競爭行為應基于市場競爭機制考量”一文，騰訊公司與世界星輝公司不正當競爭糾紛一案正式落下帷幕。本案作為又一例瀏覽器自帶網絡屏蔽功能的反不正當競爭案件，一改之前相類似的判決，推翻前案法院構成不正當競爭的觀點，轉而支持該類案件不構成不正當競爭，其中觀點變化的原因需要仔細研究。

二、問題研究

筆者研究了前后兩份判決，比較了合一信息技術（北京）有限公司訴北京金山安全軟件有限公司等不正當競爭糾紛案（后簡稱“前案”）一審[1]、二審[2]判決，以及騰訊公司與世界星輝公司不正當競爭糾紛案（后簡稱為“本案”）判決[3]，總結了法院所持觀點，歸納了學者爭論焦點，最后提出筆者自己的見解，現分類整理如下：

（一）競爭關系的認定

無論是前案還是本案，被告都提出了不存在競爭關系的抗辯。對于瀏覽器公司與視頻提供網站公司之間是否存在競爭關系，先后判決得出了一致觀點，不過判斷的理由卻并不相同。

前案中的一、二審法官均采用了廣義的競爭關系解釋，這也是學界的主流觀點[4]。其中，二審法官提出了“損人利己可能性”這一判斷標準，只需兼具“損人”、“利己”即可認定二者具有競爭關系，有著明顯地將“同業”、“現在存在的競爭”排除出構成競爭關系要素的傾向，表明了法院進一步降低競爭關系認定難度，擴大了廣義競爭關系范圍的態度。

本案的法官更為激進。雖然學界的主流觀點采用了廣義的競爭關系范圍，但一直堅持競爭關系是認定反不正當競爭中一個重要的要件[5]，但部分學者和實務人士，包括本案法官在內，提出了新的觀點——無須將競爭關系作為不正當競爭的要件[6]。著眼于本案，法官雖然論述了該案構成了互聯網意義下的廣義競爭關系，但也鮮明提出了競爭關系不應當作為要件的觀點，并且以此作為不支持被告“不存在競爭關系”抗辯的理由[7]。

通過上面的總結，可以基本明確被告律師在類似案件中，還試圖從狹義競爭關系這一角度進行抗辯已經沒有實際的意義，法院鮮有采納。同時，法院對于競爭關系作為適用《反不正當競爭法》要件的態度也正逐步松動，無競爭關系的案件或也成為該法所規制的對象。

（二）是否違反《反不正當競爭法》第二條之規定

《反不正當競爭法》的原則性條文，如該法第二條[8]，常被法官援引為直接判案的依據。但瀏覽器開發者公司的行為是否達到“違反基本原則”、“違反商業道德”的程度，則需要仔細討論。

1.是否違反基本原則

我國《反不正當競爭法》的立法精神中，大致包括了禁止食人而肥己，禁止“搭便車”，禁止不正當地投機取巧和巧取豪奪，維護商業倫理等[9]。落眼本案，最可能違反的原則是“搭便車”原則，“搭便車”指的是競爭對手或者其他市場主體為實現自己的商業目的，未付出實質性的正當努力而利用他人的工商業成就的行為[10]。

在“獵豹瀏覽器案”二審中，法官在判決中提出了類似的觀點，“這一選擇意味著相當比例的優酷用戶會同時成為獵豹瀏覽器的用戶，從而使得獵豹瀏覽器的用戶量相應增加……故此，金山網絡公司及金山安全公司對被訴瀏覽器的開發及提供行為顯然屬于不當利用合一公司經營利益的行為。”彼時的視頻網站當屬優酷網一家獨大，這時候被告提供可以免去視頻廣告的瀏覽器，顯然有著利用優酷網知名度和流量的嫌疑。但在本案中，互聯網行業已經發生了巨大變化，主流的視頻網站均采用了視頻廣告的商業模式，難認定世界之窗瀏覽器具有依傍某家視頻網站知名度進行惡意宣傳之說。比如根據某種統一行業標準生產的水筆替芯，不能僅僅因為可其恰好可以適配某品牌的知名水筆，就做出其不正當利用該水筆知名度的判斷。

2.是否違反商業道德

（1）商業道德的理解

巴黎公約將“商業慣例標準”作為不正當競爭行為的判斷依據，保障了“誠實”方法的現實性。奉行“習慣做法”是評估的出發點，只有在其反而是“不誠實”時，才受到漠視[11]。“商業慣例標準”點明了與日常的道德標準的不同，它是一種經濟倫理標準，更多考慮的是商業活動中的誠實，不能混同與一般道德理想。故，判斷商業道德依據應當是特定商業領域普遍認識和接受的倫理標準，同時，商業倫理標準的判斷者不當是普通人或是專業的法官，而是以“經濟人原則”來判斷[12]。

（2）是否違反商業道德（是否構成行業慣例之抗辯）

如前文所說，商業道德更多應當站在商人的角度上以商事的行業慣例來考慮，如果瀏覽器屏蔽廣告的行為能夠成行業慣例，自然可以成為對抗“違反商業道德”的有效抗辯。前案一、二審認為該種廣告屏蔽技術不構成行業慣例，但在本案中法官認為屏蔽廣告（包括視頻廣告）屬于行業慣例。

筆者認為，本案法官態度的轉變并不在于行業慣例的定性產生了變化，而是本案發生時互聯網規則已經發生變化，屏蔽廣告的行為已經成為了行業慣例。且該案中被告所提供的證據更為充分，前案中被告舉證了行業中有屏蔽惡意廣告的慣例，但惡意廣告與視頻廣告顯然不是一個概念，實際是舉證不能，自然也無法認定為行業慣例;但本案中被告舉證原告公司的QQ瀏覽器也具有相同的視頻屏蔽功能[13]，以此認定了行業慣例的存在，這是被告在證據上的進步。

（3）是否具有針對開發的主觀故意

針對性開發和“搭便車”在行為上有些類似，都是針對市面上的某個產品，但“搭便車”行為重在獲取自身利益，針對性開發重在對方商業利益的減損。在針對性開發這個問題上，前、后案法官也得出了相反的觀點。

正如筆者在“搭便車”原則中所說，該問題法官態度轉變的主要原因依然是互聯網行業規則的告訴發展與變化，早些年的大型視頻網站只有優酷網一家，此時推出視頻廣告過濾業務的獵豹瀏覽器很難脫開針對開發的關系;但如今的視頻網站數不勝數，已經缺乏將世界之窗瀏覽器的開發行為定義為針對性開發的基礎，同時本案中的瀏覽器公司并沒有把廣告攔截作為其宣傳點，只是作為一個技術手段提供給消費者，更加排除了其主觀故意的可能性。

（三）“免費十廣告”的商業模式是否應當以法律保護

對商業模式是否應當保護的問題上，判決體現出了法院觀點的轉變。一、二審法官的意見均是法律對“廣告+視頻”這一商業形式沒有明確禁止，故應當以法律來保護。而“世界之窗”案的法官則持相反的觀點，他們認為，一種商業模式如果缺少需要法律保護的特殊法益，法律則不應當主動進行保護，且任何市場競爭主體也不負有尊重該模式的義務，商業模式的去留完全交由市場進行調整。對于商業模式的討論，并不是表面上的法理分析，而應當從以下角度內在分析。

1.公眾是否負有觀看廣告的義務

一種商業模式被法律保護的前提是，該種商業模式下的消費者負有某些特定的義務，法律才可以運用強制力來貫徹此種義務的實施。落實到本案，則是針對消費者在觀看免費影視作品時是否附有觀看片前廣告義務的討論。主流觀點一度認為，如果消費者免費享受了某種服務，則附有觀看服務提供者所放置廣告的義務[14]。本案法官提出了不同觀點，即除非另有約定，網絡用戶對視頻網站的經營者不承擔任何義務。

筆者認為，對于消費者是否附有觀看廣告的義務是一個難以定論的問題。筆者的個人觀點是消費者并不附有此義務，視頻網站作為視頻提供者，并沒有特殊的法律或合同賦予其單方使消費者承受新義務的強制力，故難以僅僅因為消費者觀看的是免費視頻，就認定其附有更多的新增義務。同時，互聯網經濟被廣泛稱為注意力經濟、眼球經濟，在新興的互聯網環境下，流量才是互聯網公司最重要的資源，視頻網站的大筆流量都來源于這些免費視頻觀看者，并不能機械地認為觀看免費視頻的消費者沒有提供任何對價，這些網站也并不是真正的“免費”。

2.商業利益是否需要法律保護

對于商業利益的損害，法官的態度也有所轉變，法院從之前秉持有特定的利益損害即可認定不正當競爭的觀點，但在本案中，轉為了商業利益的損害與是否構成不正當競爭無關的思路[15]。這個觀點也是本案法官所持的重要觀點之一，對于騰訊公司所受的商業利益損害，并不能機械認為一旦公司遭受損害就需要法律的介入，這是“家長式”運用法律的結果，商業競爭的對抗性注定了一方利益的損失，《反不正當競爭法》的要點在于不正當的行為需要被禁止，而不是強調競爭導致的損失需要法律保護，正當的競爭只需最后交由市場調整[16]。法院通過單獨審查該案中競爭不正當的要素，認定了本案無明顯不正當之處[17]。

（四）是否構成技術中立——免責條款

1.技術中立原則的含義

因為本案沒有對技術中立原則作出論述，筆者無從推斷法院對該原則的態度變化，但可以確定的是，前案一、二審對于技術中立原則（也稱“索尼原則”）的理解都不準確。

技術中立原則指的是：只要一種產品具有“實質性的非侵權用途”，即使產品提供者知道有人可能會使用該產品去侵權，也不能僅以有用戶確實使用該產品侵權為由，而推定產品提供者具有主觀過錯并構成“間接侵權”。該原則源于美國最高法院1984年“索尼案”，美國環球電影和迪士尼公司起訴索尼公司，稱其銷售的Betamax錄像機唯一目的就是引誘購買者錄制其電視節目，間接侵犯了其權利，索尼公司需要為此承擔責任。美國最高院大法官認為，法官無須討論侵權工具可能的諸多潛在商業用途，只要Betamax錄像機有一種潛在用途——即為個人目的在家中“改變觀看時間”（time-shifting），就可以使索尼公司免責[18]，并以此確立了著名的“索尼原則”。

顯而易見，“獵豹瀏覽器案”中一、二審法官都曲解了“索尼原則”的含義。前案一審法官認為該瀏覽器是針對開發的產品，所以其具有不正當性，但忽視了“索尼原則”中只要產品“存在一個實質性非侵權用途”，即可使產品提供方免責;在二審中，法官提到雖然產品本身技術中立，但利用該產品進行的特定侵權行為依然應當被規制，然而在“索尼原則”下，侵權行為所規制的客體應當只限于直接侵權的責任人（瀏覽器用戶），而非工具提供者（瀏覽器提供方），法院將賠償責任轉移給瀏覽器公司的理解是錯誤的，實際上“索尼原則”的意義就在于哪怕確實存在侵權行為，工具提供方仍然可以依據該原則而免于賠償責任，二審法院的理解顯然違背了這一核心價值。

2.引誘規則

“索尼原則”從確立之初就受到很多爭議，2004年大批電影和音樂權利人游說國會試圖通過《引誘版權侵權法案》，試圖回到以“多數人是否進行侵權”來判斷“幫助侵權”的標準上，并借此推翻“索尼原則”。但該法案被國會否決。同時，在之后的Grokster案[19]中，以Breyer大法官為代表的多數派法官依然堅持著“索尼原則”，但也引入了“引誘規則”做平衡，即只有當有關公司不采取有效措施防止侵權行為和后果的擴大，才能推定服務提供者有幫助他入侵權的主觀過錯。

對于瀏覽器公司是否體現了對用戶的引誘，前案二審和本案判決書中均有大段陳述。二審法官認為“雖然直接對優酷網視頻廣告進行過濾的是使用被訴獵豹瀏覽器的用戶，但瀏覽器所具有的視頻過濾功能顯然是這一過濾后果的直接誘因。”[20]但筆者認為，瀏覽器公司是否存在引誘行為，應當著眼于在其宣傳和實際使用中是否將屏蔽功能作為其主要宣傳點或功能點。如本案法官在查明的事實中所說，“屏蔽廣告功能由網絡用戶自主選擇開啟或關閉……世界星輝公司不存在主動誘導開啟的情形……不能直接、簡單獲取，這個過程需要一定的操作，非直接獲取。”本案被告并不存在對侵權功能的大肆宣傳，也沒有以此為核心功能點，很難認為其存在引誘行為。

（五）公共利益

因為反不正當競爭法具有社會法的性質，所以公共利益是《反不正當競爭法》中的重要考量因素。著眼于本案，有部分學者堅持認為這種屏蔽視頻廣告的行為會導致消費者長遠利益的減損[21]。但筆者持不同觀點。正如本案法官所言，公眾有權利享受科技進步所帶來的商業模式的改變和技術創新，舊的商業模式被淘汰就意味著新的商業模式的到來，隨著過時劣質的產品被淘汰，市場才能趨于理性，并最終服務于消費者，這種淘汰是良性的淘汰，運用法律干預反而會得到相反的結果。

沒有人享受于觀看無意義的視頻廣告[22]，迫使消費者觀看廣告對視頻網站、廣告商和消費者三方可能都有負面作用。隨著屏蔽軟件的日益發展，視頻網站被迫逐步放棄了視頻廣告模式，如近期上市的嘩哩嘩哩動畫自成立之時就不使用視頻廣告的營收模式，從而吸引了大批年輕消費者，他們通過推出VIP劇、大會員、給原創者“投幣”等新的商業模式，在達到了良好收益的同時也避免了消費者的反感。

三、結語

前案與本案審判態度的轉變，究其根本，是法官對于法律理解的轉變，是從“家長式”運用法律保護的觀念到由市場自由競爭的轉變，這是競爭法觀點的發展與革新。早在1984年確立“索尼原則”后，就有無數學者擔相應的技術會導致缺乏保護，但實踐告訴人們減少法律的干預恰恰確保了《版權法》不會壓制新技術的發展，從而保護了錄像機、打字機、磁帶錄音機、復印機、計算機、磁帶播放機、光盤刻錄機、MP3播放機、互聯網搜索引擎等高禾以支產品。實際上，“索尼原則”從一開始就得到了包括英特爾和Google在內的許多高科技公司的支持，他們希望更加自由的市場環境，而非法律的機械介入。

正如美國最高院Breyer大法官所說，對于具有前瞻性的技術，法官的判斷能力是有限的，法官沒有特定的技術能力去回答有關目前或未來技術用途或商業前景的問題，也不應當對這些復雜的科技問題做下定論。在不存在明顯不正當的情形下，交由市場去選擇判斷更為合理，本案判決正是這一精神的集中體現，判決態度的轉變體現出了互聯網市場的變化，也體現出了法官本人的智慧。

參考文獻：

[1]北京市海淀區人民法院（2013）海民初字第13155號民事判決書.

[2]北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書.

[3]北京市朝陽區人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書，

[4]“《反不正當競爭法》中的競爭關系在本質上是一種廣義的競爭，所以對于競爭關系的理解不應該僅限定于特定行業的競爭。”——參見孔祥俊，商標法與不正當競爭法：原理和判例[M].法律出版社，2009：698.

“最高人民法院草擬的《反不正當競爭法》司法解釋草稿（2005年4月22日）第24條曾經也提到應以廣義理解競爭關系，雖然該條文最終沒有保留下來，但這種精神依然沒有問題。”——參見袁鋒一瀏覽器自帶網絡廣告屏蔽功能的競爭法責任研究[M].研究生法學，2014：70.

[5]“認定不正當競爭，除了要具備一般民事侵權行為的構成要件以外，還要注意審查是否存在競爭關系。存在競爭關系是認定構成不正當競爭的條件之一。”——參見最高人民法院在《全國法院知識產權審判工作座談會上的講話》（2004.11.11）

[6]“也有學者認為，對不正當競爭行為應當直接按照《反不正當競爭法》規定的具體行為特征，或是以不正當競爭法的誠實信用或公序良俗原則進行認定，沒有必要將競爭關系作為另一單獨附加的認定要件。”——參見孔祥俊反不正當競爭法的創新性適用[M].中國法制出版社，2014：130.

[7]“從我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的界定看，并未要求嚴格的競爭關系。故，本院對世界星輝公司提出的兩者沒有競爭關系的答辯意見不予采納。”——參見北京市朝陽區人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書.

[8]《反不正當競爭法》第二條：經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。

[9]孔祥俊.商標法與不正當競爭法——原理和判例[M].法律出版社，2009：693-696.

[10]孔祥俊.反不正當競爭法的創新性適用[M].中國法制出版社，2014：59.

世界知識產權組織也有類似的表述：“最為典型的不公平市場行為的共同特征，就是競爭者獲勝不是依靠其商品和服務的質量和價格所產生的市場成果，而是不正當利用他人勞動或者通過虛假或者引入誤解的宣傳影響消費者的需求。因此，涉及這些方法的行為，其在競爭中的公平性自始就是可疑的。”——SEEWIPO，Intellectual Property Reading Material，2004：131.

[11]孔祥俊.反不正當競爭法的創新性適用[M].中國法制出版社，2014：66.

[12]如在山東食品公司和馬達慶一案中，二審判決（山東省高級人民法院（2008）魯民三終字第83號民事判決書）混淆了商業道德的判斷標準。錯誤地“僅從買方或者賣方、企業或者職工的單方立場”作為判斷依據，被最高院撤銷判決.

[13]“下載并安裝騰訊公司運營的QQ瀏覽器……顯示可選擇是否“開啟廣告過濾”按鈕。勾選該功能后……該頁面直接播放視頻內容，未顯示片頭廣告……取消已勾選的“開啟廣告過濾”按鈕，重新播放上述視頻，顯示有15秒倒計時的片頭廣告。”——參見北京市朝陽區人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書.

[14]如“扣扣保鏢”案中，法官做出了如下論述：“那種不愿意通過交費來使用無廣告、無插件的互聯網服務，而通過使用破壞網絡服務提供者合法商業模式、損害網絡服務提供者合法權益的軟件來達到既不瀏覽廣告和相關插件，又可以免費享受即時通訊服務的行為，已超出了合法用戶利益的范疇。”——參見廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三初字第1號民事判決書.

[15]“市場競爭具有天然的對抗性，也必然導致損害，但損害本身不具有是與非的色彩……就不單獨構成評價競爭行為正當性的傾向性要件……損害本身通常不單獨構成評價競爭行為正當性的傾向性要件，只有特定的損害才成為不正當競爭的考量因素。”——參見（2017）京0105民初70786號民事判決書.

[16]“競爭要在發展中考量，這種發展也要體現在行業的發展上，由此“免費+廣告”的商業模式，也不應是不變的，而是要順應技術、社會、網絡用戶的需要進行調整。”——參見（2017）京0105民初70786號民事判決書.

[17]正當性的討論見本文其他章節.

[18]Sony Corp.of America v.Universal City Studios.464 U.S.417，1984.

[19]MGM Studios，Inc.v.Grokster Ltd.，545 U.S，2005

[20]該觀點其實是二審法官“產品侵權定性行為侵權”思想的延續，并不符合“索尼原則”.

[21]袁鋒，瀏覽器自帶網絡廣告屏蔽功能的競爭法責任研究[J].研究生法學，2014（2）：111.

類似的還包括“這一盈利模式已被互聯網行業所普遍采納，而網絡屏蔽功能無疑是對各大互聯網站，尤其是對視頻網站的致命打擊，甚至可能造成互聯網行業的重組。”——SEE Jilian Val-lade，ADBLOCK PLUS AND THE LEGAL IMPLICATIONS OFONLINE COMMERCIAL-SKIP-PING，RUTGERS LAW RE-VIEW，vol.61：3.

[22]類似案件中被告提出視頻廣告與惡意廣告無異，雖然該意見沒有得到法院的支持，但也從側面反映視頻廣告并不是一種令消費者愉悅的體驗。

[23]王遷.網絡環境中的著作權保護研究[M].法律出版社，2011：167.