刑事調解：讓被害人可見的工具，刑事司法公正的有機組成

［西］S. 維拉爾 郭爍

摘 要：刑事調解是刑事司法體系整體性的進步要素，也是保護公眾利益的利器。對于被害人而言，刑事調解的意義尤為重大。之前被害人幾乎生活在法律真空中，在關乎訴訟主體的程序設置框架中處于劣勢地位。盡管重新發現和恢復被害人身份的運動更多地在盎格魯-撒克遜國家發生，但它之后逐漸向大多數歐洲國家擴展。被害人通過刑事調解制度變得“可見”起來。應該最大限度擴展刑事調解制度的適用范圍，這應該以限制國家公權力，擴展個人意思自由理念為支撐。

關鍵詞：刑事調解；恢復性司法；被害人；刑事司法

作者簡介：S.維拉爾（Silvia Barona Vilar），西班牙瓦倫西亞大學刑事訴訟法學教授，法學博士。

譯者簡介：郭爍，北京交通大學法學院副教授（北京 100044）

基金項目：北京交通大學基本科研業務費人文社會科學專項基金資助項目“認罪認罰從寬背景下酌定不起訴制度再審視”（2018JBW002）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2018.03.002

一、被害人—調解—恢復性司法，三者不可分割；同時應看到調解是一種讓被害人可見的工具1

只要有意提供法律保護，特別是談及被害人和某些特定受害者時，就意味著回溯被害人一些隱晦的過去。這些隱晦的過去圍繞于整個刑事體系的不可見性方面。社會承擔了對于刑事案件的回應職責，并通過向國家部分讓渡被害人權利，來維護社會所保障的利益。

長久以來，我們都認為這是現代社會所必須。它順應文明的潮流，結束了“以眼還眼、以牙還牙”的同態復仇。這當然是解決刑事案件的最好辦法。盡管由于社會反應模式或許導致沮喪、祛魅和無法操作，但受害人在犯罪反應以及反應調整中的主動性仍迫切需要提升；換言之，我們需要超越預防法，并將再社會化或重建法納入其中。這種做法將導致更廣泛的可能性。人們不應只考慮在先已經提及的，也不應只考慮特殊人群，例如下述概念：預防、社團；再社會化、被告人；賠償和被害人。相反，它們應該結合在一起，面對刑事制裁措施，社會可以采取行動、承擔責任。許多國家已經采取了一系列明確手段，著力于實現讓被害人可見的措施。

以上進展必然包括刑事調解。近幾十年來，刑事調解的范圍不斷擴大。這是一種手段，通過訴訟以外的渠道，并通過法官之外的第三方，參與某些個案和事件，以尋求恢復社會關系，并在被害人和施害者達成協議時發揮重要作用。盡管訴訟模式不同，但至少在我們國家，直到現在，將其與刑事訴訟相關聯是很有必要的。

對于大多數國家，引入刑事調解有著諸多理由。某些情況下，一國法律文化支持刑事調解；另一些情況下，刑事調解能為包括國家在內的所有參與者提供有效回應。即使如此，無可否認的是，近幾十年來的前被害人運動催生了一種需求，即保護那些在懲罰性模式中被遺忘的人——被害人；并通過像調解之類的支持性手段，為被害人提供“存在”和“留在”刑事司法模式之內的可能性，在適當情況下盡可能實現恢復其所遭受的損害。這種恢復，正如我們所建議的那樣，可能是復雜多元的。

在該語境中，人們需要對調解進行更深入的思考。它既不是解決沖突的靈丹妙藥，也不著眼于對被害人可能的賠償或者對可能罪犯的改造。調解是構建刑事司法體系整體性的進步要素。可以肯定的是，與國家壟斷解決糾紛之權不同，恰恰相反，調解在任何刑事司法程序體系中都是保護公眾利益的利器。

民主國家間刑事司法模式有諸多共通之處，這進一步促進了刑事調解的發展。即使要維護國家在刑事追訴制度上排他性的權力，在不同法律體系中，創建保護公共利益的多元化法律手段也很有意義。除了立法的協調之外，推動不同制度間的同質性發展也愈發受到重視。不應該通過同一性的標準來理解同質性，而應更加重視制度間基本原則的本質聯系。毫無疑問，通過調解以促進不同制度間的同質性這一趨勢更加強烈起來。

今天，對公共利益的保護沒有國界，各國之間的合作更加順暢——國家正努力促使各自的正義模式能夠相互接近。這些相互接近的模式在私人、民事、商業和具有商業性質的問題上會顯得更為直接，但其也逐漸擴展到法律的場域中，例如打擊犯罪和違法的行為。所有這一切都不應忽視國際條約和公約所起的作用，比如歐盟在此方面所做出的非凡努力及其主張保護弱者運動就頗具影響。因此，可以將20世紀上半葉視為一個階段，在該階段中，刑事被追訴方的權利被主張，因為需要把被告作為一個人而不是一個客體來考慮；而在20世紀下半葉，不懈的斗爭為刑事司法體系中被害人的權利保護提供了可見性。

這些支持被害人的運動是在特定的社會、政治、經濟和法律背景下產生的。他們開始雖非有意為之，但迅速與其他社會運動匯合，在那些運動中，人們一直在談論社會、國家、全球化、國際安全、全球安全、刑法的擴張、刑法上的敵人，以及之前的“仇恨犯罪”等。在一定程度上，當時的大眾還是堅持認為，被害人不是國家和社會的被害人，而更多是個體被害人，雖然有這種想法的人有所減少。

被害人仍然是被遺忘之人，因此幾十年前，主張被害人權利以及他們在刑事司法中可見性的運動出現了：一方面，被害人研究獲得了新的研究視野，對受害者的保護覆蓋了從刑法、刑事政策以及程序法領域；另一方面，人們并未遺忘所謂的被害人教義論。20世紀70年代，在一些相對積極的國家，“重新發現”被害人運動的開始，使這些國家的刑事訴訟力度遠超其他國家。簡而言之，之前被害人幾乎生活在法律的真空中——這意味著，至少被害人作為一個有權利的人，在關乎訴訟主體的程序設置框架中處于劣勢地位。盡管重新發現和恢復被害人身份的運動更多地在盎格魯-撒克遜國家發生，但它之后逐漸擴展至大多數歐洲國家。這一情勢引發了一系列思考，并要求人們改變通常的觀點，以及改變被害人在刑事訴訟中的地位。這從本質上突出了被害人從缺席到在場的過渡中的核心要素問題。

即使在今天，使被害人“可見”的過程仍舊漫長。毫無疑問，在西班牙法律制度中，被害人在刑事和程序法領域的存在也已有所進展——盡管可能仍舊遲延于周邊國家的法律規定。因此，正如坎西奧·梅利亞（Cancio Melia）所提出的，盡管不甚明朗，但被害人地位提升問題的去邊緣化形勢的確正在發生。1或者說，在之前沒有重視被害人問題的相關法律部門中，一下子將問題擺到了臺前。

無論如何，對被害人問題的討論具有重要意義，或者說這是對具體社會運動的回應。該問題相當關鍵，影響著所有刑事體系和刑事程序的原則和基礎，也影響著監獄制度和刑事政策的某些決策結果。然而一些人認為在“刑事問題”上，被害人從未被忽視；原因在于當考慮到個體受害者時，其核心利益無非是損害賠償問題，而賠償問題一直存在于各種法律制度中。簡單地從舊有的懲罰概念中創造出一個所謂“刑法基本功能”的觀點，對于被害人的利益毫無意義。

但是，這并不是大多數人所持的觀點，尤其是在研究被害人的學者中。因此，最近幾十年有很多關于被害人的文章，其內容無論是關于被害人在法律制度中主動參與還是缺席，大多都涉及支持或反對被害人“可見”。支持被害人運動，重點不應放在被害人主體和現有權利的疊加上，而應該將被害人權利與現有權利進行整合，因為這并非被追訴方的權利“減少”，而是將權利“移交”給被害人。

這恰恰提供了一種可能性，其允許法律秩序將被害人權利融入調解所處的刑事司法模式中。它應被視為刑事訴訟制度中的一個關鍵要素，該種重要地位來自于談判和尋求沖突和解的意愿。這種情況下，刑事模式不再僅僅圍繞犯罪和對反社會行為的應激反應，而且認為被害人屬于訴訟主角：一個不同于現有的觀點被構想出來了。

調解是另一個難題，難就難在人們要考慮的不僅僅是某一個因素，它含括了一系列措施，包括被害人——需要將他們的利益與被告人利益和社會利益結合起來，以及將犯罪預防、再社會化和恢復的功能結合起來。因此，這不是要將一部分人的利益優于另一部分人的利益，而是產生一種刑事法意義上的準確回應。無論如何，從長期的效率和滿意度，而非短期利益的角度來看，這將使案件處理結果產生積極評估。顯然，人們必須培養一種“讓步”的文化，才能做到這一點。

這是否會影響國家的刑罰權？在西班牙法律秩序中，這些可能的讓步有明確的法律規定。在一些拉美國家的法律秩序中，這些被稱為退出或替代性解決的制度亦是如此。也許應該認為，雖然不是經典模式，并且很大程度上已經被吸收，但它們同樣是法律制度的一部分。

同樣，只要有意闡明突出被害人地位的深刻含義，用塔瑪里特·蘇瑪拉（Tamarit Sumalla）的話來說，2該含義大體包括如下幾種：克服復仇本能，升華理性，最大限度地減少暴力，民主化，認識到犯罪人人性的多樣，以及被追訴方權利、正當程序、公正審判權以及再社會化的選擇等。這是一個基于補償和修復性哲學而出現的新概念，它顯然意味著一種改進刑事司法的新模式。與之前相比最大的不同在于，它使犯罪分子有可能對被害人做出回應，并對可能的損害進行賠償。布雷斯韋特（Braithwaite）指出，3它進一步推動著不同生活方式的轉變。因為這不僅是對刑事司法制度改革的貢獻，而且還改變著整個法律制度、人們的個體生活、人們在工作場所的行為方式和政治家們的行為方式。因此布雷斯韋特認為，恢復性司法是一種比人們預想中更為理性、政治化的項目。1這位作者呼吁人們采取行動，而不是所謂的“預防不公正”。2

然而，那些學說提及的報應性和彌補-恢復性司法都是分配正義的形式。這兩種方法都被普遍認為是通過一種可理解的方式來凸顯個人自主性的。這使我們意識到，這些形式使得將需要分配的現有權利在某些事實發生之前進行重新分配成為可能。3這樣做不是讓一種理論代替另一種理論，而是努力達到報應性和恢復性司法的共同目的。4

這樣做，確實包括在事實發生之前確認現有權利的分配，更重要的是，通過恢復性司法對實施犯罪行為的犯罪者也施加消極的法律后果。這可能包括返還被搶劫物品、表達悔悟、被害人的經濟賠償，在所有情況下，結果都具有明顯的報應效果。5正因為恢復性司法是一種報應形式，所以必須找到一種道德上的正當性，并且要進行深刻的法律改革，以全面界定恢復性司法的性質和強度。6

實際上，以這種方式重新改造刑事司法只不過是對過去的重復，就像將民事訴訟與刑事訴訟分開，就蘊含了在考慮到公共利益時，個人利益的從屬地位。幾個世紀以來，以這樣一種方式，兩者之間的分離漸趨明顯，使得如果將賠償被害人與刑事或程序有效性仍舊放在一起考慮變得不可思議。

20世紀以來，作為減少刑罰或作為撤銷訴訟程序的可能理由，賠償被引入 ——至少是被謹慎引入。盡管在開始的實踐中，這種可能性只是理論上的，并非在實際中有效；但隨著時間的推移，一些改變發生了。這樣的改變證明了該做法能夠起到平復被害人的效果，賠償逐步出現在刑事政策中。所以現在，在支持恢復性司法的理論和犯罪學運動中，已經有了堅定的看法。這又回應了一些學說上的努力，包括綜合被害人與犯罪者，以及綜合社區和社會，甚至綜合刑法本身及對刑法的“重新解釋”。這些努力都是根據恢復性司法一體化的各種表現而進行的。正如一些學者明確指出的那樣，可能事實并非如此，即犯罪不再被看作是社會犯罪而僅僅是個人沖突；也就是說，在社會利益消失的背景下被害人利益取得復興，這兩者在某些事實和刑法典所制裁的行為之間共存。

這也提醒了某些學者要避免一種柏拉圖式的對話。此外，這可能無疑意味著一個重要的道德信息：混淆法律和道德。這樣做是有一些基礎的：假設在宗教信仰中存在恢復性司法的某些思想資源，例如人們思考諸如罪責、不信任和割裂等概念，而這些概念可能會被建立在溝通基礎上的恢復性理念所化解。因此，這將其與猶太神學、基督教和孔子哲學聯系起來。

簡而言之，在這一概念基礎上，它似乎提倡一種更為人道主義的正義觀。這種想法在某些社區或邊緣群體中得到廣泛認可。他們反對國家強力的全面治理，認為權力的強制是不合法的，因此，適用傳統刑事司法的措施和后果并不牢靠。在新西蘭、加拿大和澳大利亞的毛利人、因紐特人和土著社區中，以及在美國的邊緣群體中，恢復性司法程序運作良好，取得了令人非常滿意的效果。蓋因它們融合了自己群體的因素，將對話和協商一致轉變為一種機制，以尋求給予司法體系更大的可信性。

也有來自其他文化和宗教觀念的和平主義哲學的影響。不可否認的是，在標簽理論、刑法無用論者以及極簡主義哲學視野中，即使是最激進的批判犯罪學也必然有一定程度的變化，可以將簡化主義和個人哲學帶入刑事司法。然而，這一靈感并不主要與雙方利益的存續有關，而更多將被害人的利益置于社會利益之上；人們認為目前社會利益受到高度保護，而個人、公民、人民都被遺忘了。

捍衛恢復性司法和調解程序元素的第一關就是擺脫刑事法規。這些法律的理念基礎就是將其視為一種壓制性法律存在。將刑事制裁與較少侵犯性、較少強制性和更具建設性的意識形態相結合，被視為擴展刑法功能的一個消極可能性。因此一開始，雖然刑法極簡主義者和刑法無用論者對刑事調解持贊成態度，但當他們意識到這些對話與和解的工具同樣有助于最大程度地提高刑法功能時，立場就發生了改變。

對恢復性司法的接受，在普通法系國家中達到了頂點。20世紀70年代末，美國在這方面發展極快。此中原因主要在于其懷疑絕對的刑罰報應理論。我們還應提及在澳大利亞、加拿大和新西蘭的諸多討論。它們的目的是借鑒土著人的具體做法，以便為解決沖突提供一種辦法，這對被害人和罪犯來說都是積極的。這些經驗旨在使社區更多地參與程序性模式，它超越了被害人—犯罪者的狹隘視角，使這些特定群體和社區能夠參與其中，并使他們融入社會。在這之后是歐洲的各項倡議，特別是那些普通法模式的倡議，尤其是在英格蘭和威爾士，隨后在德國、法國、挪威、芬蘭——盡管目標不同，結果也不同。

應該肯定的是，現代意義上的恢復性司法產生于實驗性做法的基礎之上，例如針對世界上大多數的青少年犯罪以及可能涉及群體和社區的沖突。這主要用來尋求新的策略以應對舊有刑事司法的弱點和局限。這些計劃的目的主要是評估若干恢復性概念的應用效果，以及它們在訴訟主體和社會系統中可能引發的積極和消極的影響。

正是出于這個原因，我們認為恢復性司法遲早會被所有國家接受，這主要是由于實踐證成的結果，而不是由于立法改革或在先法學發展的結果。需要強調的是，被害人之間或被害人與調解存在內在聯系，因此需要給這些主體以及刑事“案件”中不可見的“其他人”以可見性，并通過各種刑事訴訟渠道以及其他程序予以實現。調解是在公民法律保護框架內實現恢復性司法的工具，特別是對于作為犯罪行為被害人的公民而言更是如此。

二、調解的含義和納入法律的方式

調解不是法定程序而是一種法外程序。通過這種程序，被害人和罪犯可以主動確認有能力參與解決“他們”之間存在的刑事糾紛。在調解人也就是第三方的干預下，確認犯罪發生狀況，并在法律框架內解決矛盾。它可以使被害人滿意處理結果，使加害人承認所犯過錯。它是一種糾紛管理手段，通過對話機制，支持對犯罪行為所破壞的社會秩序的重建，并最大限度地減少國家強力介入，進而彰顯公民社會起到的主導作用。

總之，這種機制的推廣無疑會增加公眾對司法行政的信任。該機制的真正融入需要一種經典刑事司法范式的轉變，即重新審視“糾紛”概念，以及改變那些參與主體的刻板觀念，如被害人和加害人。通過這種思考進路，優先考慮損害的賠償和特殊預防，而不是一般預防以及報應。

最后，國家通過對刑事糾紛主體的干預和他們間的合作，放棄了部分起訴權力。這既不影響刑事管轄權的排他性原則，也不影響國家對刑罰權的壟斷；這是因為法院有權控制調解結果，最終達成的調解協議也需法院認可方具司法效力。因此，調解變成了應對刑事糾紛的手段。納入調解機制需要明確以下幾點：

1. 調解是為公民提供法律保護的一種形式。法律秩序應提供傳統之外的多元保護模式，這些模式大抵由特定的規章制度構成。在國家和區域框架內，保護模式的變量很大，調解是其中一種。即使在刑事糾紛解決領域，我們也應把調解作為可以自由行使的手段。

2. 調解需以各方自由意愿為依據。這意味著那些參與刑事調解的人，即被害人和罪犯，可以自由選擇該方式。這意味著在調解方式中，公權力腐敗的余地較小，也沒有強迫味道。

這樣的主張對于傳統的公權力主導模式產生了一定程度的顛覆。其中的問題是，調解是否應當成為當事人的一種選擇，用來規避傳統刑事訴訟和刑罰程序。或者說做出這樣選擇的決定權應該歸屬于哪方，是事先提議的結果，還是完全由刑事追訴方確定能否適用。因此，法官或檢察官必須根據所討論的模式和程序，或者是否有可能涉及相同主體，來決定是否需要遵循該程序。在一些國家，例如法國，檢察官擁有啟動調解程序的排他性權力。它顯示出要求與國家刑罰權的基本原則相一致的一面，即當事人能否適用調解，由刑事訴訟中的主導者決定。為了兼顧各方可能采取的主動行動，也就是在現行制度中尋求社會關系恢復與信譽的框架中可以接受的行動，以下這種可能的中間情況也可以被接受：即使是在雙方提議的情況下，也應表現為最終由官方決定是否繼續進行調解程序。

從這個意義上講，可以推斷出西班牙法律模式其實是德國模式：原則上，應該由檢察官決定案件能否進行調解，或相反，進行嚴格的刑事訴訟程序。同時，如果指控尚未被正式確定，即在審前階段，法院也可以以同樣的方式將案件提交調解（《刑事訴訟法》第153條a1，、第1條和第5條；以及《未成年人刑法典》第45.2條和第3條）。甚至在審判階段也有可能，即法官暫停審理并準許當事人之間進行調解（《刑事訴訟法》第155條a）。

可以看到，德國的法律盡其所能，盡量采用調解程序避免正式起訴以及可預見的刑事定罪。盡管遭到了許多批評，但在德國法秩序下，這樣也提出了由警方選取案件進行調解的可能性。此外，如果當事人雙方正式地或非正式地達成協議，效力如何？在不否定這一想法可行性的前提下，焦點集中在調解協議的效力上。如何使檢察官和法官接受該協議效力，以及決定是否繼續進行訴訟，或者相反，案結事了？

3. 調解是procedure而不是proceeding。盡管proceeding 和procedure在拉丁語中有相同的詞根（prōcēdere），但需要指出的是：procedure廣泛存在于法律活動中，是正式的法定程序；而proceeding僅指以一種不可撤銷的方式來審判和執行判決的功能，與司法職能無關（歐盟第117.3條）。

在啟動調解程序的情況下，我們不會面臨裁決權的問題，因為調解者并非以局外人面貌出現，而是以一種內在調和方式行事。居中調解者的決定不具有強制性，這一點不像法官在訴訟中行使裁決權的情形。相反調解者與各方合作，將他們聚集在一起，根據個案，幫助他們確定自己的立場和利益；這項任務以中立為基礎，在程序推進過程中，在沒有傳統司法程序的介入下，贏得各方信任。這一程序并非以調解者做出的決定為終點，而是通過書面協議表明雙方當事人業已達成一致。當然，這一協議不涉及裁判的約束力（既判力）。這不是說要阻礙賦予調解結果以法律效力，而是說，如果這是一個共識性結果，則應該將其納入相關刑事訴訟程序，賦予其法律效力。訴訟程序的并入及隨后的確認行為都是將調解結果轉化為司法裁決，使其具有相應的程序效力。

重要的是，調解程序設置靈活，并非正式程序，但這并不妨礙在程序中定義規則，例如建立時限規定。它同樣應該尊重平等、對抗、抗辯和無罪推定的基本權利，使得這些非正式、具有靈活性和非剛性的特質只不過成為一種訴訟方式存在，就像所有那些提供給公眾真正有效的保護方式一樣。這種保障應當存在，正如馮·施里芬（Von Schlieffen）認為的那樣，1調解不應被視為反對傳統刑事司法的渠道，也不應被視為與傳統刑事訴訟競爭的方案，而是同樣架構于正義本質上的糾紛解決方式。

4. 調解是對傳統刑事訴訟的完美補充。將調解納入刑事司法模式似乎是合理的，這意味著在界定我們所需要的調解模式時，不能絕對任意自為，而應當設定一定條件，含括隨后的刑事訴訟，包括待決訴訟、已決訴訟或是執行刑事定罪的程序。因此，雖然刑事調解程序的效力可以改變刑事訴訟進程，可以略去諸多刑事程序，可以暫停正式程序，甚至改變刑事定罪的內容，但這并不是說我們面對的是一個替代品，恰恰相反，這是正式庭審程序的補充方式。

很明顯，這條原則直接與其他訴訟參與者聯系在一起，主要指官方參與者：無論是通過法官決定或是檢察官的提交，最終落腳點還是要對調解達成的協議采取同樣的司法控制。

總之，說一個模式被另一個模式所替代沒有根據，這兩個體系或多或少是和平共存的；報應模式有更大的生存空間，特別是其程序完備和發展空間方面。在這種情況下，必須注意關鍵一點： 被害人和罪犯都會接受該程序的評估和度量。因此無論在道德還是在物質層面，進行該程序的法律效果都可能減少或轉變，這與被害人通過恢復性機制獲得的可能利益成比例增長。

所以調解僅僅改變了犯罪的社會反應模式，而不是完全否定現有模式。恰恰相反，它體現了一些學者所稱的合作模式，即反身法1（reflexive law）的社會學概念產物。它應該使兩種功能共處，成為默契伙伴；從標準和功能來說，也應該相互補充。而且，正如沃爾格雷夫（Walgrave）所指出的那樣，2這種綜合性司法模式只有可能作為國家意志存在于法律秩序中，而且“如果國家消失了，就不會有任何權利存在。如果只有國家存在，就不會有任何信任一說，其他國家將被視為對手，是對自己領土的威脅。所有國家都將陷入無秩序或暴政中逐步消亡”。

5. 調解需要第三方干預：如果沒有調解人或中立而公正的第三方介入，他們就會發現自己處于一個線性位置之上。因此，一方面是承受犯罪行為后果的被害人以及被推測為犯罪行為實施者的加害人。另一方面，在他們中間是調解者。他試圖接近被害人和加害人，以便解釋可能產生的爭議點。成功的調解必然給各方訴訟主體提供被傾聽的機會，同時解決矛盾的技巧也相應不同。例如通過同時對話、面對面對抗，或者在背靠背的基礎上進行溝通。同樣地，與調解程序的三方主體構想相關，這一程序要求調解員中立客觀。要求第三方以公正的標準進行干預，換句話說，不偏袒任何一方。

相反，調解方并不僅僅是一個旁觀者。他要與各方會面，平息憤怒情緒，在這個過程中充當公正的指導，并確保每個人都有同樣的發言機會。它甚至意味著，其在任何時候都要尊重保密的要求，充分體現調解者的中立性。信息可能會從一方傳遞到另一方，調解者需要調節雙方的表達，包括從消極表達轉變為積極表達。

同樣，第三方也有可能干預調解過程，但并不與被害人和加害人的任何一方合作，并不破壞奉行的雙邊主義。必須避免因第三方參與而產生的不對稱性，這意味著應該謹慎行事。溝通很有意義。在某些情況下，參與調解方的法律顧問會干預調解，特別是可能的加害人的律師。即使法律顧問介入調解程序可能帶來低效率，但不可否認，仍應允許法律顧問介入。尤其是如果給予調解協議以法律效力，那它將影響施害者的法律程序地位。

6. 保密原則是基礎。該原則是調解的本質要求。它要求當事方的辯論內容、確認或指控內容不應與法官分享。法官只會收到最終文件，也就是雙方業已達成的協議簽署記錄。這就是為什么在與當事人交代調解的實際含義、結果以及與刑事訴訟的聯系之后，調解者會要求他們簽署保密聲明。

該做法提供了一種可能性，即在任何時候、任何一方當事人都可以放棄調解并回到傳統刑事訴訟程序中，在調解中雙方秘密分享的信息不可以被當作指控其犯罪的證據。若雙方同意將口頭或書面形式的某些主張、表達或陳述作為證據，當然可以準許。

相反，不遵循保密原則意味著對無罪推定權利的明顯背離，并且顯然會引起可能的罪犯參與調解程序的極大不安。參與保密協議應該基于雙方共同同意而不是單方面同意，否則就沒有任何意義。同樣由于上述原因，調解者永遠不會被傳喚作為證人或專家證人，并且由于職業保密的緣故，需要豁免其舉報犯罪的義務。

7. 調解應該免費。筆者認為，基于刑事司法的公共性質，調解應該是免費的，這反映了憲法規定的平等原則。否則，我們無形中將建立刑事調解的“富人模式”與“窮人模式”；這將使參與程序的雙方因經濟資源不同而更加有利或不利。簡言之，我們將會使調解變成支持刑事訴訟兩極化的工具。

與這些考慮相關的另一個問題是，可能因免費調解而引發的不正當行為。比如因為免費，所以自愿選擇調解程序，導致刑事訴訟進程的過分遲延。這就要求立法者確立若干因欺詐行為而引發的刑事調解例外情形，主要指從經濟成本的考慮，規定若干免費公共服務原則的例外情形。

三、刑事調解應否受限？

在刑事司法理論和刑事政策領域，應該明確的問題之一是確定對調解的限制。刑事調解有被害人參與其中，將賠償納入處罰后果，結果是減輕懲罰，作為替代判決的另一種選擇。但也帶來了一些問題：應不應該規定若干限制？是否無論被害人是誰，不管涉嫌何種犯罪都可以進行調解？是否應該在法律秩序的范圍內對于調解施限？

基于比較法的考察，可以為可能的立場提供若干線索；但事先筆者應該明確指出，試圖嚴格區分所謂利弊得失，或以法律規定來對其進行限制，成本極高。最可能的情形是，提供某種過于嚴苛的解決方案，在規避了缺點的同時，也排除了該制度本應發揮的優勢。

最常聽到的意見之一，是需要考慮所犯罪行的嚴重程度。當所涉及的罪行過于嚴重，被害人與可能的犯罪者之間即不能適用調解。持該種論調者其實遠未考慮被害人利益，而僅僅基于所謂評估的客觀標準，即重罪罪行。然而，這個標準似是而非。該標準預設的前提是，對于那些涉嫌重罪嫌疑人，社會影響極其惡劣，以至于即便充分賠償也沒有再社會化的可能性。但我們清楚地知道，有時實施了非常殘暴的罪行，值得嚴厲懲罰的嫌疑人，依舊被納入調解視野。這種情況發生在恐怖主義犯罪中。被害人因為失去親人以及發生的殘酷事實使其受到嚴重傷害，而情緒消極低落。1然而最近，這些嚴重罪行都成為了調解對象，不單為了再社會化或重新定位刑罰目的，更是因為被害人和被定罪者的各自意愿。也就是說，即使涉及非常嚴重的罪行，被害人本身可能還是愿意保留調解余地。

另一個標準是犯罪形態，或者你更喜歡另一個說法，受保護的法律利益，即法益。因此，某些輕罪或違法行為更有可能適用調解。例如，侵犯遺產罪、人身傷害，以及對自由權的侵犯，如威脅或脅迫；誹謗，如言辭誹謗和文字誹謗；還有侵犯家庭權利和義務的罪行，如不支付撫養費；還包括對公共健康利益的侵犯等。當然這也要區別具體情況加以分析。在某些情況下，比如侵犯公共秩序，需要著重考慮公眾利益的受侵犯程度。

確實，在以上情況下，被害人可能更愿意與可能的犯罪者進行調解，但這不能是必經程序。那些持調解是必經程序觀點的人將重點放在了其終結案件的功能方面，量刑也獲得追訴方和施害者的認可，并且因此就有了協議。但問題是被害人無法干預已達成一致的量刑，這就是為什么不應忘記，主觀因素與客觀因素應該一起考慮。

一直以來，刑事調解在若干法律傳統強大的國家中受到質疑，主要基于對雙方的諸多考慮：在某些情況下是對施害者，而其他情況下，又是對被害人。因此：

1. 有人認為對于慣犯不能適用調解程序。調解是在法律秩序中設置的對有意愿改變自己的人的“善”，所以他們認為，對那些屢教不改的人適用調解程序沒有道理。該論調包含了一種強烈的家長式氣息的預設，那就是調解過于側重滿足那些所謂決定改變的人。如果這一觀點成立，可能出現的情況是，擴大刑法的調整范圍：一個不一定是慣犯的人可能會成為重復犯罪者。制定該項規則過于死板，無法應對可能的偶然事件，并且最重要的是，它會阻礙被害人在這些案件中試圖接受調解的可能性。

2. 在所謂危險的罪行中，威脅公共利益時。有人認為在這種情況下，被害人眾多甚至“無名”，是不可能讓他們在調解桌上坐下來的。盎格魯-撒克遜國家的經驗告訴我們，這是可能的。在這些情況下，所謂的被害人代表出現了。被害人可以為協會、團體和實體所代表，這些團體可以保護處于危險中的公共利益。

3. 另一種讓人懷疑調解是否可行的情況是主體的多樣性。在這些案件中，發現存在與被害人有關的各種各樣的人，還有與被追訴方有關的各種各樣的人。該問題的復雜性不可否認。它涉及不同的技術，在達成協議的情況下，會產生明顯的多樣性和不對稱性。那么這是否意味著應將這種情況排除在調解范圍之外？筆者并不這樣認為。

這意味著要調解將會更加困難，因為需要各方主體都愿意這樣做。刑事調解應有助于限制甚至制約雙方訴求的作用，包括對于追訴方與被追訴方。就像在民事調解中一樣，在刑事訴訟中采取多樣化調解不應是一個問題。然而需要注意的是，這樣做的前提是所有主體都同意進行調解，從而減少訴訟的復雜性。

4. 對未成年人、殘疾人、老年人等被害人進行調解時可能存在問題。這么說的原因就在于他們本身屬于弱勢群體。在調解程序中，各方的均衡需求都要有所體現；或許在我們關注的案件中，這種情況仍有待討論。類似于他們可以“利用”那些補足他們能力并引導或幫助他們的人一樣，他們當然可以介入刑事訴訟。如果法官或檢察官因為他們是弱勢群體而將其排除在調解之外，才真正會讓人質疑調解的真正意義，進一步引發其更嚴重的脆弱感。

5. 調解被拒絕的另一種情況是性別暴力。西班牙法律就在“防止性別暴力的整體保護措施”（Measures of Integral Protection Against Gender Violence，第44.5條）規定中，明確了這一排除。做出此種規定的原因是什么？

很明顯在這類案件中，平等并不存在。因為在大多數這類案件中，被害人對于犯罪人有一種重要的情感依賴。很明顯，這就是做出此類規定的背后原因。然而，筆者還是認為應當規定這種強制性排除規則的某些例外情況，蓋因其有用性（前提是平等關系以及受害者的意愿可以得到保證）。這主要指偶然或孤立的性別暴力事件。筆者認為，這類案件是否能夠適用調解應該進行逐案評估，以避免所謂對于性別暴力受害者提供法律保護，結果卻以性別公正的名義使被害人工具化，堵塞了被害人獲得救濟的其他渠道。筆者知道，我們處于前所未有的十字路口。時代要求重新確定受害者在刑事保護方面的可見性，再次實現一種限制國家權力、自己做主的權利。

然而，將被害人納入刑事訴訟程序，特別是通過恢復性司法和調解，現在卻達到了相反的極端。立法者幾乎將被害人變成一個客體，對他們定義和分類，并限制、約束（或擴展）他們的權利。類似阿道司·赫胥黎（A. Huxley）的名著《美麗新世界》中描寫的做派，非常令人擔憂。在筆者看來，調解不應受到法律條文限制，而應該讓那些在民主國家中具有“刑事起訴”經驗的人，來推薦或指引“那些”被害人進行調解。

在上述這種指引的基礎上，必要的工作應該掌握在居中調解者手中。他們應該表現出一定的能力和技巧，不僅要成為“調解者”，而且要成為一個“優秀的調解者”，并熟諳支撐這項任務的法律條文。

[責任編輯 李宏弢]