淺析“美容針”刑事犯罪實務問題

摘 要：據統計近幾年，藥品類的違法犯罪行為呈高發態勢，特別在微整形市場尤其嚴重，公安機關和食品藥品監督管理部門都對其予以打擊，但面對巨額利潤，仍有人鋌而走險，現有的法律監管對他們的違法犯罪行為的打擊不足以令他們生畏。在整個過程中，大部分情況下是沒有受害人，普通人也能通過微整形暫時變得更年輕、更美麗，但實際上，這種脫離監管的不正當行為使很多人（特別是年輕人）都將成為這種交易的受害者，嚴重影響了醫藥市場的正常秩序，給人民群眾的生命健康帶來隱患。

關鍵詞：美容針；銷售假藥；非法經營

近幾年，隨著人們生活水平的提高，美白、瘦身等美容微整形需求不擴大，加上微信朋友圈等“自媒體”的推廣，以及微整形市場的巨大利潤，讓一些不法分子有機可趁，在美容院、微信上銷售肉毒素、溶脂針、玻尿酸等“美容針”。而在美容院、微信上銷售的肉毒素、溶脂針、玻尿酸等基本上是三無產品。打“美容針”的人也是一群并不具有執業醫師資格，一般是文化水平較低外地打工者，沒有任何醫藥衛生知識，可能就參加過幾天所謂的培訓，用以低價從微信上購買的“美容針”，在美容院內或在微信朋友圈內推銷給他人，之后在住宅、酒店、美容院等無消毒設施的非正規場所內打“美容針”（即微整形）。

據統計近幾年，藥品類的違法犯罪行為呈高發態勢，特別在微整形市場尤其嚴重，公安機關和食品藥品監督管理部門都對其予以打擊，但面對巨額利潤，仍有人鋌而走險，現有的法律監管對他們的違法犯罪行為的打擊不足以令他們生畏。在整個過程中，大部分情況下是沒有受害人，普通人也能通過微整形暫時變得更年輕、更美麗，但實際上，這種脫離監管的不正當行為使很多人（特別是年輕人）都將成為這種交易的受害者，嚴重影響了醫藥市場的正常秩序，給人民群眾的生命健康帶來隱患。

藥品安全是關乎廣大民眾的身體健康和生命安全的重要民生問題，上升為刑事犯罪更是刑法重點關注的民生保障領域，刑法必須做出有力、有效的回應。本文將從刑法上如何有力打擊打“美容針”行為為主線，審視我國相關刑法及其法律對“美容針”產品的保護現狀，并力爭為其提供部分建言。

1 刑事立法現狀

司法實踐中一直以刑法第一百四十一條銷售假藥罪對打“美容針”的違法犯罪行為予以追究刑事責任。

我國《刑法》對假藥含義的界定援引的是我國《藥品管理法》對于假藥及按假藥處理的相關規定。《藥品管理法》第48條第2款第1項對假藥的內涵作出明確界定：藥品成分與國家規定的藥品應含成分標準不相符的假藥；以不是藥品的其他物質假冒藥品或以他種藥品冒充此種藥品。上述兩種情況因質或量不達標，會影響藥品的效能，從而對藥品的有效性與安全性帶來隱患，被稱為嚴格意思上的假藥。

《藥品管理法》第48條第2款的第2項，規定了哪些情況按假藥處理：1.國家禁止使用的藥品；2.未經國家批準即生產或進口的，或未經國家檢驗即銷售的；3.已變質的藥品；4.被污染的藥品；5.使用未取得批準文號的原料藥生產的藥品；6.標明的功效或適應癥與藥品規定不符的。上述6種情況不是嚴格意思上的假藥，是依據相關法律規定被視為假藥進行處理，理論和實務上稱為法律擬制假藥。

2008年7月21日國食藥監辦【2008】405號《關于將A型肉毒毒素列入毒性藥品管理的通知》的規定， A型肉毒毒素及其制劑列入毒性藥品。

2014年12月1日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條生產、銷售假藥，應當酌情從重處罰的情形第（三）款：生產、銷售的假藥屬于注射劑藥品、急救藥品的。

雖然上述法律和司法解釋等明確了打肉毒素的行為構成銷售假藥罪，但是筆者從理論及實踐操作中形成的法律效果和社會效果來看，以該罪定罪還存在很多適用困境。

2 刑法適用困境及部分建言

2.1 入罪有爭議，認為法律擬制假藥入刑需謹慎。

法律擬制假藥中第2種和第5種主要涉及到沒有完成國家規定審批程序的藥品，對于此類假藥的規定，理論界普遍認為是國家基于對藥品管理的需要，《藥品管理法》作為行政法規，注重市場監管、維護藥品市場經營秩序無可厚非，但作為刑法來講，對于這類假藥，要謹慎區別對待，避免造成事與愿違的局面。特別是2015年的陸勇銷售假藥案后，理論界對法律擬制假藥中的第2、5種情況普遍認為銷售未經國家批準即進口的外國合法藥品不能認定為假藥。

而筆者在辦理大量“美容針”案件中發現，除了部分A型肉毒毒素是假貨外，還有部分“美容針”（包括A型肉毒毒素和溶脂針等）在外國是合法藥品，只因為未經國家批準即生產或進口被認定為假藥。司法實踐中，針對這種情況，是無法向當事人解釋，外國合法藥品為什么在我國是假藥。就像陸勇案，社會上、理論界均對這種情況提出了質疑。

作為用于美容的外國合法的肉毒素等雖未經國家批準進口進行銷售，但筆者認為，國家應嚴格管制，因為肉毒素既是屬于毒性藥品，又是屬于注射劑藥品，直接關系著當事人的身體健康，未經國家批準進行銷售，依法應追究刑事責任。因此，法律需進一步明確規定，哪些未經國家批準進口的外國合法藥品是可以銷售的，哪些未經國家批準進口的外國合法藥品是不能銷售的，防止再出現另一個陸勇案，也可進一步打擊微整形市場的亂象。

2.2 因定性影響，無法認定犯罪。

《刑法》第一百四十一條第二款規定：本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。而對上述所說的非藥品，《藥品管理法》中并沒有明確規定。而筆者在辦理大量打“美容針”案件中發現，美容院、微信上除銷售肉毒素外，更多的是銷售玻尿酸（注射用透明質酸鈉）這些無注冊證醫療器械。玻尿酸作為三類醫療器械，按照國家法律規定，只能在具有注射資質的醫院，由具有相關資格證的醫生使用注射。但在市面上，存在大量無批文號或無中文標識的玻尿酸，且這些玻尿酸通常是由一群不具有執業醫師資格的，在住宅、酒店等無消毒設施的非正規場所內注射，這樣的微整形絕對是冒著生命危險的（實際中存在因打玻尿酸造成失明等情況）。雖然針對這種情況，國家食品藥品監督管理局開展了專項檢查，聯合公安機關破獲非法銷售無注冊證玻尿酸和網絡銷售假冒玻尿酸案件。但在司法實踐中，因玻尿酸是無注冊證醫療器械，而不是假藥，《藥品管理法》也未明確規定非藥品的范圍，所以不能用銷售假藥罪追究其刑事責任。

為了更好的打擊犯罪，無奈之下，一般只對銷售金額達5萬元以上的銷售無注冊證玻尿酸違法行為以非法經營罪追究刑事責任，而對銷售金額未達到5萬元的情況不作任何處理。隨著網絡和自媒體的發展，查獲的非法銷售玻尿酸的情況，因其網銷和微信銷售的隱蔽性，“下家”很難查找，執法部門抓獲他們時經營數額經常遠遠低于5萬元的定罪標準，無法追究其責任。

因此，醫療器械不屬于《刑法》第一百四十一條第二款規定中的非藥品，非法經營罪規定“五萬元”的入罪標準，給銷售無注冊證玻尿酸逃脫刑事制裁的缺口。所以，筆者認為，法律應進一步明確銷售假藥罪中非藥品的范圍，綜合考慮打玻尿酸造成的危害性，是否能將玻尿酸歸入銷售假藥罪中非藥品的范疇內，或用其他更好的形式來追究行為人的責任，以便規范微整形市場。

參考文獻

[1]于沖.生產、銷售假藥定罪量刑中的司法尷尬及完善（J）北京化工大學學報（社會科學版），2010，（4）

[2]王玉玨.生產、銷售假藥罪的司法認定（J）人民檢察，2012，（19）

作者簡介

施燕萍（1983 —），女，浙江省嘉興市人，學歷本科，浙江省嘉興市南湖區人民檢察院。