PPP項目的法律制度建設研究

管斌趙晶

一、問題的提出：供給側改革背景下的PPP項目

改革開放四十年來，隨著人口紅利衰減、“中等收入陷阱”風險累積、國際經濟格局深刻調整等一系列內因與外因的作用，中國的 “后發優勢”逐漸消失，經濟發展進入 “新常態”。2015年，我國經濟的增長速度開始 “換擋”，發展前期刺激性政策的非良性后果逐漸爆發，經濟和社會的機構性分化日趨明顯。①2016年1月27日，中央財經領導小組第十二次會議召開，決定在我國分重點、分領域繼續推行供給側結構性改革。經過近一年的努力，截止2016年底，我國經濟發展速度有所回穩，下行壓力趨于緩解，各領域的積極增長因素都有明顯增多。②但是供給側的結構性問題和深層次的矛盾及風險仍然存在。這就意味著，我們要繼續實行供給側改革，擴大經濟結構調整的范圍，根治我國經濟結構中的矛盾和風險。

2017年2月6日，《中共中央國務院關于深入推進農業供給側結構性改革加快培育農業農村發展新動能的若干意見》 （下文簡稱 “2017年中央1號文件”）發布，將供給側結構性矛盾確定為我國農業領域現階段的主要矛盾，認為供給側結構性矛盾主要表現為供給不足和供給過剩問題同時存在。除了繼續鎖定優化產品產業結構、推行綠色生產方式、強化農業科技驅動力等傳統的三農政策外，2017年中央1號文件也開出了農業供給側改革的新藥方——推廣政府和社會資本合作，撬動金融和社會資本更多投向農業農村。2017年中央1號文件的頒發，標志著政府與社會資本合作這一投融資模式將從城市基礎設施建設、公共服務供給等領域逐步擴張到農業領域。

PPP（public-private partnership），即政府與社會資本合作模式，其本質上就是政府與社會資本方（私營企業）就提供基礎設施建設和社會公共產品而建立的長期契約關系。③PPP之所以被財政部、發改委等部門大力推廣，無疑是同中國的經濟持續下行、地方財政不斷減收、地方債務負擔沉重、融資平臺風險高企、公共服務供給不足和社會資本投資無門等因素密切相關。通過同社會資本在公共服務供給領域的合作，政府不但可以提高公共服務供給的效率，切實滿足社會公眾的需求和權益，更可以借助同社會資本合作這一新的融資模式，緩解地方財政資金短缺的壓力。④但在推行的過程中，因相關法律制度的不完善和不健全，以致PPP項目的整體進展和收益落后于政府的預期。

二、我國PPP項目的制度供給現狀

同單一的政府供給和私營化相比，政府與社會資本合作 （PPP）模式因涉及公、私兩方主體而變得復雜。一個單一的PPP項目合同，同時包含政治、經濟、社會、法律等多重因素，不僅要遵守私法 （如合同法）的規范，還要滿足公法 （如行政法）的要義，且誠實守信、風險共擔、契約自由等市場經濟的基本原則也鑲嵌在這個行政協議合同當中。⑤這種復雜性和重要性也直接決定了PPP模式的受關注度。自2014年以來，為了鼓勵和規范該模式的發展，中央和地方政府制定了一系列專門的法律法規和政策性文件。 （見表1）

1.我國PPP項目的法治環境

我國的PPP項目，在法律法規層面，可依據《預算法》、《政府采購法》、《政府采購法實施條例》等；這些法律文本中雖沒有明確規定與PPP相關的規范，但部分法條仍對PPP項目的規范運行提供了一定的支撐，如表1所示。除了相關的法律可以作為支撐之外，我國PPP項目的推廣、立項和實施更多地依靠國務院和國務院各部門發布的規范性文件，如表2所示。

表1 PPP項目有關的法律文本梳理

表2 PPP項目有關的規范性文件梳理 （部分）

財政部 2 0 1 7.5.2 4《關于開展田園綜合體建設試點工作的通知》推動農業現代化與城鄉一體化互促共進,開展田園綜合體建設試點工作財政部、農業部 2 0 1 7.5.3 1《關于深入推進農業領以加大農業領域 P P P模式推廣應用為主線,優化農業資金投域政府和社會資本合作入方式,加快農業產業結構調整,改善農業公共服務供給,的實施意見》切實推動農業供給側結構性改革發改委、財政部、農業部《關于印發國家農村產2 0 1 7.8.1業融合發展示范園創建工作方案的通知》探索多種產業融合模式,建構現代農業產業體系,培育多元化產業融合主體,激發產業融合發展活力,健全利益聯結機制,讓農民更多分享產業增值收益《傳統基礎設施領域實發改委 2 0 1 6.1 0.2 4施政府和社會資本合作項目工作導則》確定在能源、交通運輸、水利、環境保護、農業、林業以及重大市政工程等傳統基礎設施領域適用特許經營和政府購買服務兩類政府和社會資本合作模式財政部 2 0 1 6.9.2 4《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》在能源、交通運輸、市政公用、農業、林業、水利等公共服務領域開展的各類 P P P項目,各級財政部門應當會同相關部門對P P P項目提供指導和監督《關于切實做好傳統基發改委 2 0 1 6.8.1 0礎設施領域政府和社會資本合作有關工作的通知》要求各地發展改革部門要會同有關行業主管部門等,切實做好能源、交通運輸、水利、環境保護、農業、林業以及重大市政工程等基礎設施領域P P P推進工作,按照《招標投標法》等法律法規,規范項目實施財政部、發改委 2 0 1 6.5.2 8《關于進一步共同做好政府和社會資本合作有關工作的通知》穩步有序推進P P P工作,進一步加強協調配合,扎實做好P P P項目前期工作,著力提高 P P P項目融資效率,加強 P P P項目信息公開財政部 2 0 1 5.1 2.8 《P P P物有所值評價指引(試行)》財政部門(或 P P P中心)會同行業主管部門,遵循真實、客觀、公開的原則,促進P P P物有所值評價工作規范有序開展,并積極利用第三方專業機構和專家力量發改委、財政部、住建部、水利部、中國人民銀行2 0 1 5.6.1 《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》規定在中國境內的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域的特許經營活動適用本法,明確規定特許經營的最長運營期限、監管主體和監管責任等國務院辦公廳 2 0 1 5.5.1 9《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》規范項目識別、準備、采購、執行、移交各環節操作流程,明確操作要求,指導社會資本參與實施發改委 2 0 1 5.4.2 5《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織,在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益,提供公共產品或者公共服務財政部 2 0 1 4.1 2.3 1《關于印發〈政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法〉的通知》政府按照相關法規要求完成 P P P項目識別和準備等前期工作后,依法選擇社會資本合作者,達成權利義務平衡、物有所值的P P P項目合同發改委 2 0 1 4.1 2.3《基礎設施和公用事業特許經營法(征求意見稿)》規定了可以采取特許經營方式的項目、領域,以及特許經營的方式、基本原則和特許經營者的選擇等內容發改委 2 0 1 4.1 2.2 《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》合理確定政府和社會資本合作的項目范圍及模式,建立健全政府和社會資本合作的工作機制,扎實有序開展政府和社會資本合作財政部 2 0 1 4.1 1.2 9 《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》界定了社會資本的范圍,規定本指南適用于規范 P P P項目的識別、準備、采購、執行和移交等活動;要求各級財政部加強同政府相關部門的協調,全面統籌政府和社會資本合作管理工作《關于推廣運用政府和積極穩妥做好項目示范工作、切實有效履行財政管理職能、財政部 2 0 1 4.9.2 3社會資本合作模式有關加強組織建設能力,盡快形成有利于促進政府和社會資本合問題的通知》作模式發展的制度體系進一步拓寬民間投資的領域和范圍,鼓勵和引導民間資本進國務院 2 0 1 0.5.7《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》入基礎產業和基礎設施領域,進入市政公用事業和政策性住房建設領域,進入社會事業領域,進入金融服務領域等領域

2.我國PPP項目法治環境存在的問題

根據相關數據顯示，截止2017年12月底，全國在庫PPP項目合計14064個，累計投資額17.76萬億元，執行階段項目數2728個，對應4.58萬億投資額，PPP項目總規模龐大，迎來春暖花開之日。但因法律制度的供給不足，大規模的入庫項目中，仍有部分 “假PPP”和 “偽PPP”項目。例如，2017年第四季度內蒙古、甘肅在庫項目總額凈值減少愈1000億，其中甘肅環海中鐵路工程項目、甘肅·嘉峪關國際港務區等百億以上的大型識別階段PPP項目因不規范和純商業屬性等原因被移出項目庫。通過對PPP法律法規和政策性文件的梳理，如表1和表2所示，并結合PPP項目在我國的推廣和運營實踐，我國PPP立法存在的三大問題。

（1）缺乏針對PPP項目的專門立法

嚴謹、科學的法律制度框架是PPP項目得以順利實施的保證。公正、透明、合理的立法有利于吸引更多的社會資本投資，同時也可為項目開展提供準確的引導，降低交易成本。通過以上對相關法律及其他規范性文件的梳理，可以直觀地看出，目前我國尚未出臺一部統一的PPP法律，而主要以國務院各部委所頒發的部門規章和一事一議的緊急回復性文件為主要指導，由此帶來了實際執行中的困難。例如，PPP項目在操作的過程中若出現了爭議性事件，就需要在大量的部委規章和政策性文件中尋找可適用的法律法規，這一過程不但會增加PPP項目的行政管理成本，還會降低資源的利用率和資本的回報率。另外，過度的不確定性無法滿足社會資本對收益的預期，由此降低了PPP項目對社會資本的吸引力。⑥國家層面立法的缺位還導致了不同部委之間的本位博弈，其中以財政部和發改委所出臺的指導性文件和政策的矛盾和沖突最多，為PPP模式的實際操作帶來了很大的不確定性，讓社會資本無所適從。

（2）PPP項目相關政策相互矛盾

如表3、4、5所示，財政部和發改委制定的相關法律文件在對社會資本的定義，PPP項目的識別、適用、招標、前期論證、期限以及監管等方面規定均存在較大差異。在兩部門的 “自我授權”下，現行的PPP相關政策之間既存在監管主體交叉監管的問題，又存在相關政策規定沖突較多的問題。在對社會資本的界定上，發改委的范圍遠大于財政部的。在PPP的界定上，財政部主張廣義的PPP概念，包括經營性、準經營性和非經營性三種模式；而發改委的PPP即在基礎設施和公用事業領域實施的特許經營項目，包含在財政部廣義的PPP項目之內。在項目識別上，財政部采用 “物有所值評價”和 “財政承受能力論證”兩種方案，而發改委則只采用 “可行性研究報告”。在項目招標上，財政部建議優先采用公開招標的方式，而發改委則規定只有通過招投標方式選定的社會資本，在實施過程中購買工程和設備時才不需要二次招標。

表3 《操作指南》和 《指導意見》的沖突

（3）PPP項目相關政策法律效力層級低

到目前為止，中央層面與PPP項目相關的部委規章和規范性文件不下100部；省 （自治區、直轄市）政府制定的政策文件也有90多部； 《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》 （2015年）和《PPP法 （征求意見稿）》 （2016年）也陸續公布。但是，我國采用部委規章和政策性文件對PPP項目進行指導和調整的局面仍沒有得到改觀。 《特許經營管理辦法》雖已在部分基礎設施建設領域施用，但一部由立法機關制定的統一的 《特許經營法》在短期內仍無法出臺，《PPP法 （征求意見稿）》也將因財政部和發改委的利益博弈而無法在短期蛻變成為正式的立法。⑦法律效力低嚴重影響了PPP項目在我國的推廣。以存在行業壟斷的部分重點領域，如金融、鐵路、能源、房地產等為例，國務院于2010年出臺的 “新36條”鼓勵民間資本進入這些領域，但迄今為止這些領域中社會資本的身影屈指可數。⑧究其原因，一方面是部分部委規章同 “新36條”相沖突，客觀上限制了民營資本的投資；更重要的是缺乏一部權威的PPP項目上位法，現行低位階的 “指南”、“意見”等規范性文件，無法滿足社會資本方對其投資風險和收益安全的法治保障預期。

表4 《PPP法 （征求意見稿）》與《特許經營管理辦法》的沖突

表5 《工作導則》與 《暫行辦法》的沖突

（4）小結

一項有效且產權明晰的法律制度，不僅能夠在節省交易雙方在締結契約過程中所花費的費用 （成本），通過協商談判提高資源配置的效率，亦可通過產權所有者內部化使用資源實現收益的最大化。⑨我國的PPP項目，由于尚未建立統一的PPP法律體系，在實施的過程中不僅難以節省交易成本，提高資源配置的效率，實現收益的最大化，甚至會因為產權的不明晰而增加PPP項目推行的成本。例如，目前運行的大多數的PPP項目的建設周期均在十年以上，層級更高的相關法律文件的缺乏，一方面使政府和社會資本不重視合同管理；另一方面因為沒有一套標準化的合同談判流程和強制性的談判內容，政府和社會資本為了減少前期項目論證和談判的成本，減少甚至忽視重大風險、回避項目中的一些關鍵問題，盲目地求同存異，為項目的后續運行埋下了巨大的隱患。綜上所述，我國現行的PPP項目的立法無法為PPP的推行提供一個實現效率和收益最大化的環境。

三、PPP項目法律制度建設的對策

目前，我國在PPP領域仍沒有一部專門的立法，國務院各部門頒布的政策、規章之間的矛盾和沖突點過多，銜接不盡如人意，PPP項目推行過程中很多問題尚無法可依。在PPP模式中，社會資本方多參與市政工程、交通綠化、水利水電、環保等投資規模大、建設和運營周期長的基礎設施建設項目，不但運營和投資的風險較高，而且涉及同政府和其他私營主體之間的多方關系。這些復雜性就決定了需要一部統一的、由立法機關制定的法律，而非部委的規章或政策性文件來調整和指導該領域，唯有如此，相關雙方才能形成穩定的預期，相互之間才能形成穩定的權利義務關系，從而形成具有有效保障的 “法律安全”。

1.盡快推動PPP的立法進程

從1988年國家開發銀行與蕪湖市政府在國內首創城市基礎設施貸款領域的 “蕪湖模式”開始，PPP模式雖在我國運行了快30年，但一套指引、評價、預測和規范PPP項目行為的國家層面的法律體系尚未形成，PPP項目的運營仍處于一種無法可依的狀態。國際上，無論是大陸法系還是普通法系的國家，都采取不同的規范路徑來約束PPP項目。例如，英國采用一套上位法與下位法、普通法與特殊法相協調一致的法律體系來規范PPP，首先采用標準的PPP合同，規定政府和社會資本雙方在合作過程中的權利義務、風險收益，另外在公共管理、政企合作以及政府采購等領域的法律法規中，也對可能涉及的PPP問題進行了規定。⑩日本通過成文的法律規范PPP項目的發展，先后推出了 《PFI法》、《PPP/PFI徹底改革推進計劃》等法規和政策，并在教育、交通、醫院等領域出臺了相應的行業法律法規來確保PPP項目的運行。?在埃及，PPP項目只受 《政府和社會資本合作法》的管轄，其他 “類PPP”項目則依據 《招標法》等其他法律開展。?

未來，我國政府在PPP領域的首要任務是盡快明確和建立負責PPP立法的職能機構，盡快啟動PPP的立法工作。根據上文的論述，發改委和財政部在PPP項目的立法工作上存在爭議，因此可以由國務院牽頭，或由專門的立法機構或交由國務院法制辦公室，負責和協調PPP項目的立法工作，以減少立法過程中的爭議，避免立法的PPP化傾向，盡快完成PPP立法的草案。另外，要由立法機關盡快推進PPP法制建設，建立 《PPP法》等法律制度。在立法的過程中，一方面要進一步明確各執行部門之間的分工、協調、審批、監管等職能，同時注重對項目的準別、識別、采購、執行、移交各個環節相關利益主體的權利和義務作出規范；另一方面，要協調與我國現行法律之間的關系，避免制定同現行的法律法規相抵觸的 《PPP法》，在立法的過程中要充分論證，最大程度地避免引發立法沖突和監管競合。

2.從立法上規范PPP模式的監管機構

目前，我國的PPP項目沒有專門的機構負責立法、推廣和監管。發改委和財政部作為PPP項目的發起部門，共同承擔了PPP項目推廣、監管的職能，但如上文的分析，兩主管部門在對PPP項目最基本的概念界定方面，存在重大的差異。因此，無論是實踐的檢驗還是理論的呈現，主管部門職能的劃分不清不僅嚴重影響了對PPP模式的有效監管，更是對PPP模式長期的良性高效發展產生了巨大的阻力。如果兩部門無法協調和理清各自的職責，那么就意味著它們均無法成為一個有效的立法者和監管者的經驗可以借鑒。國際上，英國通過建立三級管理機構推行PPP模式。中央層面，在財政部下設英國基礎設施局主管PPP工作；地方層面，由地方政府出資成立的私營機構合作署負責PPP項目的監管；另外，專門成立PUK（合作伙伴關系組織）協助中央和地方開展重要的PPP項目。?美國采取“多中心治理”體制，各州政府設立統一綜合的PPP項目監管機構，聯邦政府則分行業、分領域設立。?

在我國未來的PPP立法過程中，應通過法律授權建立一個職能相對獨立且受限制的PPP項目監管機構，確保PPP項目 “從生到死”都能得到明確、有效且適當的監管。在具體的操作中，一是可以將財政部和發改委目前有所重疊的職能進行明確劃分，并將PPP的監管權限適時地分配給其中的一個部門。因為 《PPP法 （征求意見稿）》由財政部設立并實施，且財政部承擔著政府補貼、財政優惠和公共服務等職能，可通過 《PPP法》將項目的監管職權授予財政部。二是在中央層面設立獨立于財政部和發改委的跨部門PPP專門監管機構，打破不同部門 “各自為政”、部門利益化執政的局面。

3.以規范性文件彌補相關法律的滯后性

同傳統的基礎設施建設項目相比，政府和社會資本合作的項目因主體的多樣性而具有了創新性、獨特性、不確定性和復雜性等特點，一個看似單一的PPP問題常常內含多個其他問題而成為一個難以解決的 “問題簇”。由國家立法機關制定的法律是穩定、普遍且滯后的，很難及時回應PPP模式在實踐中產生的各類新問題。而部委制定的規章和針對緊急事件發布的政策性文件，不但具有特殊針對性和目標工具性，而且因為較為簡便的立法程序而具有應對的及時性，能夠靈活有效地調整和規范PPP實踐。?并且，如上文所述，因部門利益和既得利益集團博弈等問題，很難在短期內制定并通過統一的 《PPP法》和 《特許經營法》。因此，完全的擯棄現有的PPP部委規章和政策文件是不可能、也不現實的。?PPP政策性文件不能完全被統一的PPP立法所取代，其生命力和靈活性決定了其長期存在的必要性。但是，此處所論述的PPP政策性文件必須要依照 《PPP法》制定和頒布，不能同基本的PPP法律和其他上位法相抵觸。因此，縱然允許PPP政策性文件的存在，亦不能放緩PPP立法工作的進程。要協調和統籌目前各部門出臺的PPP政策文件，發揮現有文件對PPP項目的規范和支持，做到新立法與現有政策文件的融會貫通，力求建立一套完善的PPP法律體系。

注釋：

① 饒貴民：《中國夢和幸福構建》，搜狐網2016年3月30日。

② 中國社科院財經戰略研究院：《經濟緩中趨穩 供給側改革成效顯現——2016年第四季度宏觀經濟分析》，《經濟參考報》2016年12月30日。

③ ［智］愛德華多·恩格爾、［智］羅納德·D·費希爾、［智］亞歷山大·加萊托維奇：《政府與社會資本合作模式 （PPP）經濟學：基本指南》，邱立成等譯，中國工信出版集團2017年版，第1—3頁。

④ 張守文：《PPP的公共性及其經濟法解析》，《法學》2015年第11期

⑤ 孫學工、劉國艷、杜飛輪、楊娟：《我國PPP模式發展的現狀、問題與對策》，《宏觀經濟管理》2015年第2期。

⑥? 傅宏宇、張秀：《政府與社會資本合作 （PPP）法律問題國別研究》，中國法制出版社2016年版，第30—35、187—190 頁。

⑦ 《PPP法 （征求意見稿）》第6條 “管理體制”規定，“國務院財政部門負責指導協調、監督管理全國政府和社會資本合作工作，并會同有關部門制定政府和社會資本合作綜合性政策措施。”該條規定在確定財政部在PPP領域主導地位的同時，也忽略了發改委的在PPP項目推廣和落地執行中的既得利益。

⑧ 姚景源：《推動民營資本進入壟斷行業》，《經濟研究參考》2011第37期。

⑨ 曲振濤：《論法經濟學的發展、邏輯基礎及其基本理論》，《經濟研究》2005年第9期

⑩? 蒲堅、孫輝、車耳：《PPP的中國邏輯》，中信出版集團2016年版，第84—94、102頁。

? 井敏：《PPP模式的國際經驗》，《學習時報》2016年第5期

? 參見趙琦：《中國PPP理論與實操》，企業管理出版社2017年版。

? 楊在平：《政策法學：邁向實踐與理想形態的中國法學》，《理論探索》2006年第5期。

?喻文光：《PPP規制中的立法問題研究——基于法政策學的視角》，《當代法學》2016年第2期