民事公益訴訟與行政公益訴訟的比較研究

郭宗才

摘 要：民事公益訴訟與行政公益訴訟存在理論基礎相同、均設置前置程序等共性事項。民事公益訴訟與行政公益訴訟存在訴前程序的價值取向不同、主體定位不同等差異。對于民事公益訴訟與行政公益訴訟的選擇要秉承盡早有效保護、依法保護和分類處理的原則。

關鍵詞：民事公益訴訟 行政公益訴訟 共性 差異 選擇

一、民事公益訴訟與行政公益訴訟的共性事項

（一）理論基礎相同

首先，檢察機關是國家利益、社會公共利益的代表。檢察機關維護國家利益和社會公共利益的權能表現形式主要為公訴權，包括刑事公訴權、民事公益訴訟權、行政公益訴訟權。正如習近平總書記在給第二十二屆國際檢察官聯合會暨會員代表大會的賀信所指出的“檢察官作為公共利益的代表，肩負著重要責任?！本S護公共利益始終是檢察機關的核心使命。

其次，檢察機關是法律監督機關。這是檢察機關在國家機構體系中的基本定位。檢察機關所行使的各項職權，都可歸結于是法律監督職能的具體體現。檢察機關提起民事公益訴訟、行政公益訴訟就是法律監督權能的新發展。

（二）均設置前置程序

檢察權具有謙抑性，即使是在保護國家利益、社會公共利益時。如果有法定代表者可以行使權利（權力）保護國家利益、社會公共利益，說明在這些領域，有第一順位的公益代表者。在這樣的領域，檢察機關應當運用法律監督者的身份建議或者督促相關的機關或者組織積極行使職權保護公益。對檢察機關提起公益訴訟設置前置程序，就是檢察權謙抑性的具體體現。

在民事領域，法律規定的機關和有關組織是法定的社會公共利益的代表。在需要通過民事訴訟保護社會公共利益的時候，首先應當由法定的公益代表者行使訴權；在行政管理領域，行政機關是保護國家利益和社會公共利益責任的主要承擔者。行政機關違法行使職權或者不作為，需要行政機關自我糾錯。檢察機關提起行政公益訴訟的目的也是督促行政機關依法正確履行職責，依法解決侵害公益的問題。

（三）終極目的均為保護公益

“公益”是檢察機關提起公益訴訟制度設計的出發點，也是制度運行的落腳點。檢察機關提起民事公益訴訟和行政公益訴訟的目的具有同一性，即保護公益。

二、民事公益訴訟與行政公益訴訟的差異

（一）范圍不完全相同

民事公益訴訟與行政公益訴訟的范圍除了在生態環境和資源保護、食品藥品安全領域相同外，行政公益訴訟的范圍更廣，比民事公益訴訟多出了兩類，即國有財產保護、國有土地使用權出讓。

（二）訴前程序的價值取向不同

民事公益訴訟的訴前程序重在尋找提起公益訴訟的合法主體。法律已經授權法律規定的機關和有關組織可以對損害社會公共利益的行為提起民事公益訴訟。法律規定的機關和有關組織應是第一順位的公益訴訟主體。只有在第一順位主體缺位或者第一順位主體明知社會公共利益受損而不作為的情況下，檢察機關作為后順位的訴訟主體才能晉升為第一順位的訴訟主體，行使保護社會公共利益的訴權。檢察機關要從后順位晉升為第一順位的訴訟主體，就必須完成訴前程序，尋找第一順位的訴訟主體。根據兩高發布的《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《檢察公益訴訟解釋》），檢察機關擬提起民事公益訴訟的，應當依法公告，公告期間為三十日。公告期滿，法律規定的機關和有關組織不提起訴訟的，檢察機關可以向人民法院提起訴訟。

檢察機關提起行政公益訴訟的訴前程序重在督促瀆職的行政機關依法履行保護公益的職能。行政機關負有法定的保護國家利益和社會公共利益的職責。如果有關的行政機關不履行法定職責，導致國家利益或者社會公共利益受到侵害，現行法律沒有賦予除其上級主管機關以外的任何機關或者組織可以代其行使保護國家利益和社會公共利益的行政權力。法律也沒有賦予檢察機關可以替代行政機關行使行政權的權力。檢察機關的監督權能體現在發現需要檢察監督的事項時，向被監督者提出監督意見，從而達到督促被監督者依法作為的目的。這是檢察機關作為法律監督機關行使監督權能的核心要義之所在。如果被監督者是負有保護國家利益和社會公共利益的行政機關，因其不作為或者違法作為，導致國家利益和社會公共利益受到侵害，檢察機關作為法律監督機關提出督促行政機關履行職責的監督意見后，被監督的行政機關仍然不依法履行職責的，說明檢察監督的目的暫時沒有得到實現。檢察機關欲實現監督的目的，就需要尋求司法審判介入，通過行政審判判決行政機關依法履行職責，從而實現檢察監督的目的。這正是檢察機關提起行政公益訴訟制度的理論路徑?！稒z察公益訴訟解釋》明確檢察機關發現行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，檢察機關依法向人民法院提起訴訟。

（三）提起公益訴訟的主體定位不同

檢察機關提起民事公益訴訟的主體定位具有補充性。按照相關法律規定，海洋環境監督部門對破壞海洋生態、海洋水產資源、海洋保護區，給國家造成重大損失的，有權向法院提起民事訴訟要求責任人承擔損害賠償責任；省級人民政府或者省級人民政府指定的相關職能部門可以作為生態環境賠償權利人向法院提起民事訴訟要求責任人承擔生態環境損害賠償責任；環保組織對污染環境、破壞生態，損害社會公共利益的行為，可以向法院提起民事訴訟要求責任人承擔相應的民事責任；消費者協會對侵害眾多消費者合法權益的行為可以向法院提起民事訴訟要求侵權行為人承擔相應的民事責任。這些法律規定的機關和組織是當然的公益訴訟主體，而且是第一順位的訴訟主體。按照《民事訴訟法》規定，檢察機關只有在上述訴訟主體缺位或者經公告后仍不提起公益訴訟，損害社會公共利益的狀態仍在進行或者受到損害的社會公共利益沒有得到救濟，檢察機關才可提起民事公益訴訟。可見，在民事公益訴訟主體定位上，檢察機關是候補的，具有補充性。

檢察機關提起行政公益訴訟的主體定位具有唯一性。對行政機關提起行政訴訟，要求法院判決行政機關依法履行職責，是保護國家利益和社會公共利益的有效途徑之一?！缎姓V訟法》只賦予了檢察機關提起公益訴訟的權力，其他機關或者組織均無權提起行政公益訴訟。當然，提起私益訴訟的主體不受限制。

（四）提起公益訴訟的訴訟請求不同

檢察機關提起民事公益訴訟的目的，在于對受到損害的社會公共利益尋求救濟。民事訴訟的主要功能就是為權利人在權利受到損害時提供司法救濟的途徑。檢察機關提起民事公益訴訟就是在依法獲得民事公益訴訟原告的資格后，借助民事訴訟對受到損害的社會公共利益尋求司法（審判）救濟。一般而言，檢察機關可以向人民法院提出要求被告停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉等。在食品藥品安全領域，檢察機關還可向人民法院提出要求被告召回存在安全隱患的食品藥品。

檢察機關提起行政公益訴訟的目的，在于督促行政機關依法履行職責。一般而言，檢察機關可向人民法院提出要求被告撤銷或者部分撤銷違法行政行為、履行法定職責、確認行政行為違法或者無效等訴訟請求。

（五）保護公益的效果不同

檢察機關提起民事公益訴訟的訴訟目的就是在實體上保護公益，與其終極目的一致，體現的社會效果也與公益保護密切相關。檢察機關提起民事公益訴訟勝訴了，社會公共利益自然得到了法律的保護；如果敗訴了，其期望保護的社會公共利益也就得不到法律的保護。也就是說，檢察機關提起民事公益訴訟產生的社會效果就是公益得到保護與否，與預期終極目的相吻合，是直接的效果。

檢察機關提起行政公益訴訟的訴訟目的是督促行政機關依法履行職責，與其終極目的并不完全一致。兩者又存在內在的聯系，可以說是手段與目的的關系。提起行政公益訴訟僅僅是檢察機關保護公益的手段，期望通過訴訟，借助審判權對行政權的制約，判決行政機關依法履行職責。裁判生效后，行政機關主動或者被強制執行裁判，履行相關保護公益的職責，公益從而得到保護。檢察機關提起行政公益訴訟勝訴了，行政機關不依法履行保護公益職責的狀況將得到改變；如果敗訴了，就談不上強迫行政機關依法履行職責。也就是說，檢察機關通過提起行政公益訴訟這一手段行為，力圖實現保護公益這一目的。檢察機關提起行政公益訴訟產生的社會效果僅僅是手段行為的效果，相對于終極目的來說是間接的效果。

（六）舉證責任的分配不同

民事訴訟強調“誰主張，誰舉證”，當然法律另有規定的情形除外。行政訴訟中，對被告賦予了特別的證明責任，即被告必須證明其行政行為的合法性。

檢察機關提起民事公益訴訟本質上仍然是民事訴訟，保護公益只不過是訴訟的目的，適用民事訴訟的舉證規則。現行法律也沒有為檢察機關提起民事公益訴訟設立特別的程序。檢察機關只不過是一個有特殊身份的原告而已，是民事訴訟中的一方當事人，享有當事人的訴訟權利和義務。

檢察機關提起行政公益訴訟本質上也是行政訴訟，保護公益只是檢察機關通過訴訟追求的終極目的。檢察機關借助行政訴訟這一平臺，就必須遵循行政訴訟的所有規則。在舉證責任的分配方面，作為被告的行政機關應當對作出的行政行為合法性負有舉證責任，應當提供作出該行政行為合法的證據和所依據的規范性文件。

三、民事公益訴訟與行政公益訴訟的選擇

（一）一般原則

1.盡早保護原則。權利受到侵害，應當及時尋求救濟，盡早得到保護，這應當是一個基本理念。現有的訴訟時效制度，就是這一理念的充分體現。對于普通的權利人而言，當權利受到損害，一般情況下有三種保護方法：一是提出民事請求，要求侵權人承擔侵權責任；二是提出控告，通過刑事公訴或者刑事自訴，要求侵權人承擔刑事責任；三是提出控告，要求行政機關追究侵權人行政責任。這三種方法對于受害人產生的救濟效果是有差異的。通過民事訴訟，被害人的權益能夠得到司法的直接保護。通過刑事處罰或者行政處罰，對侵權人而言，侵權人是得到了應受到的懲罰，是對其違法行為的報復性懲罰，但對受害人而言，僅僅是得到了心理慰藉，物質上的損失并未得到彌補。國家利益和社會公共利益受到損害的救濟途徑與普通權利人的救濟途徑一致，只是啟動權利救濟的主體不同而已。檢察機關保護國家利益和社會公共利益，也是三種救濟途徑，刑事公訴、行政公益訴訟、民事公益訴訟。其中，刑事公訴，是侵權人的行為達到了一定社會危害程度，檢察機關必須啟動刑事公訴程序，追究侵權人的刑事責任。對于是否啟動刑事公訴，檢察機關可以選擇的空間極其狹小。對于法律只賦予行政公益訴訟權力的，檢察機關就只能提起行政公益訴訟。對于既可提起行政公益訴訟，又可提起民事公益訴訟的情形，檢察機關如何選擇，就必須充分考慮讓受損的權利盡早得到保護這一基本原則。行政介入具有效率高的優勢，但是行政介入也不是萬能的。要具體問題具體分析，針對不同的情形，運用不同的方法，使兩益得到及時的保護。

2.依法保護原則。當國家利益和社會公共利益受到侵害時，檢察機關作為國家利益和社會公共利益的代表者之一，作為法律監督機關，積極地保護，這是應有之義。檢察機關保護國家利益和社會公共利益應當依法進行，這也是必須的、應當的。檢察機關通過提起刑事公訴、行政公益訴訟、民事公益訴訟保護國家利益和社會公共利益均有法律依據。《檢察公益訴訟解釋》明確了檢察機關可以提起刑事附帶民事公益訴訟?！缎姓V訟法》尚未明確規定檢察機關可以提起行政附帶民事公益訴訟?！稒z察公益訴訟解釋》也未明確檢察機關可以提起行政附帶民事公益訴訟。檢察機關提起公益訴訟，應當嚴格遵守《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的相關規定，對于法律沒有明確的內容，應當審慎探索。

3.分類處理原則。視需要提起公益訴訟的情形而定，既可提起民事公益訴訟又可提起行政公益訴訟的情形是一類，即交叉重合類。只能提起民事公益訴訟或者只能提起行政公益訴訟的情形是一類，即不能交叉重合類。不同類別的情形，處理的方式不同。

檢察機關提起民事公益訴訟與提起行政公益訴訟的范圍既有重合的內容，也有不同的內容。檢察機關提起行政公益訴訟的范圍涵蓋了提起民事公益訴訟的范圍，且大于提起民事公益訴訟的范圍。對于既可以提起民事公益訴訟，又可以提起行政公益訴訟的情形，檢察機關有選擇的權利。從目前的法律規定看，社會公共利益的損害既可以提起民事公益訴訟，也可以提起行政公益訴訟。對于只能提起行政公益訴訟的情形，就不能也不需要考慮提起民事公益訴訟事宜，因為這缺乏法律依據。

（二）具體的選擇

對于只能提起行政公益訴訟的情形，檢察機關沒有選擇的空間。對于既可提起民事公益訴訟，又可提起行政公益訴訟的情形，主要是損害社會公共利益的情形。這里包含兩個要素：一是社會公共利益受損，二是行政機關存在不作為或者違法作為的情形。其中，社會公共利益受損是公益訴訟能夠產生的最重要要素。如果社會公共利益受損情形已經得到彌補，損害已經填平，自然就不存在公益訴訟的可能。

我們可以侵權人的狀況為標桿，確定選擇的方向。侵權人已經被追究刑事責任的或者正在被追究刑事責任，且社會公共利益受損沒有得到彌補，可以選擇提起民事公益訴訟。這里的侵權人包括侵權的自然人和單位。因為侵權人被追究刑事責任，說明對社會公共利益的損害已經非常嚴重，已經需要對侵權人科以刑罰。這樣的損害后果需要侵權人來彌補，來賠償損失。通過民事公益訴訟，可以訴請法院判令侵權人賠償損失、恢復原狀或者對損害部分給予修復達到恢復原狀的效果等。而通過行政監管已經難以彌補損失，因為行政監管適用的最佳時機是正處于危險狀態、損害正在發生、損害已經發生但不是特別嚴重。整體上，通過行政監管，要求侵權人進行民事賠償的力度相對薄弱。對于正在追究侵權人刑事責任的情形，符合刑事附帶民事訴訟條件的，可以優先考慮刑事附帶民事訴訟途徑。不符合刑事附帶民事訴訟條件的，或者刑事訴訟已經終結的，宜啟動民事公益訴訟。一般而言，侵權人因為損害社會公共利益被追究刑事責任，往往都是行政監管部門移送司法機關的，案件移送司法機關后，司法機關正在處理的，行政監管部門確實不宜再對此有行政作為；司法機關已經處理完的，行政監管部門再次行政作為也不是最佳選擇。如果侵權人主動彌補了受損的社會公共利益，在刑事訴訟中可以適用寬嚴相濟的刑事司法政策。

侵權人尚未被行政處罰或者已經被行政處罰但處罰沒有達到保護社會公共利益的效果的情形。只要社會公共利益受損的狀況存在，說明行政監管存在漏洞，存在不作為或者違法作為的情形，行政權具有發揮的空間。對此情形，可以運用相對快捷的方式保護社會公共利益。行政監管的最大優勢就是效率高，可以短期見效，非常適合這類情形。檢察機關此時介入，首先考慮的就是督促行政機關履職，即訴前程序，督促無效后，方可提起行政公益訴訟。

侵權人處于被行政處理過程中的情形。社會公共利益受損，但行政機關是否存在不作為或者違法作為尚不確定。為此，檢察機關首先要看行政機關是否在法定期限內作出了行政行為。如果行政機關沒有在法定期限內作出行政行為，或者作出的行政行為沒有達到保護公益的目的，檢察機關就可以啟動行政公益訴訟程序。