注冊制模式下商標使用制度的構建

杜穎 李奕霏

商標的功能在于以可感知的標志指代特定商品或服務，通過在市場流通中的使用，產生與特定商品或服務之間的聯系，給相關領域消費者留下心理印記。因此，盡管商標表現為標識的圖樣，其本質卻是該標識與特定商品或服務的聯系。而這種聯系的建立，離不開商標的使用。

我國現行《商標法》對注冊商標采取以使用為補充的先申請制。這一立法模式在一定程度上導致我國長期以來更為重視“商標權”的法律意義而忽視商標權的實質意義之傾向，客觀上造成了大量不以使用為目的的商標注冊行為和商標囤積問題。

使用是商標權的內核，任何不以使用為目的的注冊和商標囤積，本質上都是脫離了使用的行為。《TRIPs協議》將商標定義為“任何能夠將一個企業的商品或服務區別于另一個企業的商品或服務的符號或符號組合”。1商標的功能在于以可感知的標志指代特定商品或服務，通過在市場流通中的使用，產生與特定商品或服務之間的聯系，給相關領域消費者留下心理印記。2因此，盡管商標表現為標識的圖樣，其本質卻是該標識與特定商品或服務的聯系。而這種聯系的建立，離不開商標的使用。甚至有學者稱：“沒有商標使用，商標就不可能形成……商標侵權就不可能發生。”3在《商標法》的修改中，重塑“使用”在商標注冊和存續中的重要地位，回歸商標制度的基本價值，將有效解決現實中閑置商標堆積的問題，避免對商標這一稀缺資源的浪費，并有利于遏制商標惡意搶注等現象。

我國商標法應堅持商標注冊取得制

我們認為，目前我國仍應堅持商標注冊取得制，基本理由有三：

（一）注冊制符合我國商標法律制度之歷史傳統

我國商標制度最早可追溯至20世紀初。1904年清政府制定《商標注冊試辦章程》，這是我國歷史上第一部成文商標法。其中第四條至第六條規定了商標呈請注冊的程序，純采注冊主義——對于在同種或相似商品上呈請注冊的，以最先呈請者為商標注冊人。

北洋政府時期，我國頒行了第一部正式實施的《商標法》，采注冊取得制和先使用原則。1923年《商標法》第3條規定，二人以上于同一商品以相同或近似商標個別呈請注冊時，應準實際最先使用者注冊。其呈請前均未使用，或孰先使用無從確實證明時，得準最先呈請者注冊；其在同日呈請者，非經呈請人協議妥洽讓歸一人專用時，概不注冊。

此后，南京國民政府在注冊主義和使用主義的取舍問題上，對1923年《商標法》進行了兩次修訂。當時實務界對使用主義多有批評，但1930年修法中，立法者出于遏制仿冒的考慮反而強化了使用主義，4主要表現為將“本法施行前善意使用五年的商標可在本法施行六個月內對抗已注冊商標獲得商標專用權”的限制性規定刪除，同時增加使用期限，改為“善意使用十年的商標可以在法律施行六個月內對抗已注冊商標”。善意使用的例外規定取得永久性效力，造成實踐中使用先后的爭議成為當時商標糾紛主要內容的窘境。51948年公布的《<商標法>草案》再一次對商標權取得原則進行重大調整，改為純采注冊主義。

新中國成立后，民國時期的商標制度被廢止，期間注冊的商標都不被承認，需要重新審查注冊。1950年，《商標注冊暫行條例》頒行，成為我國現行《商標法》的雛形。61982年現行《商標法》通過，正式在法律層面確定了商標注冊制。

可以看出，商標注冊取得制在我國商標法律制度的歷史沿革中具有穩定地位，是商標法律制度通盤設計中的基石，堅持商標注冊制是符合我國國情與歷史傳統的不二選擇。

（二）注冊制為商標取得模式之國際趨勢

最早對商標進行保護的普通法國家通過判例法確立了保護商標聲譽的規則，從而為經使用獲得聲譽的商標提供保護。因此，早期的商標取得模式不可避免地采用使用取得模式。

英國通過普通法獨創的“假冒訴訟”要求原告證明自己已經在公眾中建立了商譽，既耗時又耗力。7后英國于1875年通過《商標注冊條例》，規定商標可以通過注冊取得，但最終保留了普通法上傳統的假冒訴訟，形成了兼采注冊取得和使用取得的二元模式，是普通法國家吸收注冊制商標取得模式優勢的代表。

法國則是由二元模式轉向注冊取得商標權一元模式的典型。早在1857年，法國通過了《商品與貨物標記法案》，在商標專用權的取得方式上既承認實際使用取得，也承認申請注冊取得。該法最終于1964年廢止，取而代之的新法只承認注冊產生商標專用權。8

目前注冊制已成為世界范圍內商標取得模式的主流，得到多數國家立法上的承認，包括巴西、法國、意大利、日本、9葡萄牙、烏拉圭等。

（三）從經濟效率的角度考量，相比使用取得單一制，注冊制具有低成本的優勢

從經濟分析的角度來看，使用取得是一種占有所有權，以現在的浪費性使用表明將來的所有權。10采使用取得制將會導致商標的使用先后問題成為商標權糾紛的主要內容，而我國知識產權制度起步較晚，目前現有的審判經驗與司法資源難以應對大量的商標使用先后之爭。商標注冊申請作為書面證據，可以清楚地表明權利主體，明晰權利邊界。11商標權的對象沒有物質實體，難以通過占有使用進行公示，且商標標識指定使用的商品或服務也難以單純通過使用證明其范圍。具有公信力的注冊則能在很大程度上解決權利主體不明與權利邊界模糊的問題，這也正是英國1875年引入商標注冊制度的直接原因。12

從現代商業發展趨勢來看，注冊取得制更符合現代企業發展規律。在產品淘汰頻率不斷加快的時代，若商標需要經過使用積累起商譽后才能獲準注冊并且僅在商業活動所及的范圍內享有商標權，或是在設計商標時需要大量的調查和研究以選取沒有在先權利障礙的商標標識，將對中小企業的品牌維護和業務拓展非常不利，并且大大增加社會成本。13而注冊取得模式下，商標只要注冊成功即可獲得全國范圍內的排他性效力，具有低成本高效益的優勢。

我國商標法應增強注冊商標的使用義務

商標注冊取得制雖有歷史基礎和低成本優勢，弊端也非常明顯，我國商標注冊中的大規模惡意搶注行為即為典例。

從商標的本質來說，商標使用是商標權制度的靈魂。從申請注冊時不具有內在顯著性的標識，因使用而產生第二含義進而獲準注冊，到商標因連續使用產生一定影響，而得以對抗在后注冊商標的申請或對抗在后注冊商標侵權抗辯，到連續三年不使用影響商標有效性，再到商標侵權行為中對“使用”要件的認定，無一不體現了商標使用在商標權制度中的重要作用。對于權利人而言，商標使用行為產生指示來源的功能，在此過程中衍生出推廣宣傳、質量保障等功能，為權利人樹立起商業信譽，并且最終可轉換為財產利益。從公共利益角度考量，經過使用的商標才有可能起到防止消費者混淆的作用。因此，使用行為是商標權保護的正當性基礎，其獨立價值是實際存在的。

建立商標使用規范，強化使用在商標申請注冊中的作用，有助于提升申請人使用商標的意識，杜絕為買賣而注冊商標的現象。本文認為，克服商標注冊取得制的弊端，首先要采取以下兩個舉措。

（一）設置商標注冊人提供使用意圖說明或使用證據的義務

從國外經驗來看，美國、日本代表了兩種不同商標權取得模式，但它們都從不同層面強調商標使用的要求。

美國實行使用取得單一制，注冊人在提交商標注冊申請時，須同時提供使用的證明或者意圖使用的陳述。14因此，盡管美國聯邦商標法——《蘭哈姆法》規定了注冊制，但要求商標注冊前必須進行使用或意圖使用，15實際上是對已經通過使用而產生的普通法上的商標權予以制定法上的確認。美國現行的商標制定法乃是一種“改良后的使用原則”。16

如果說使用取得單一制的美國經驗對我國制度建構意義有限，注冊取得單一制的日本經驗應該值得我們關注。和我國一樣，日本是實行注冊取得單一制的國家，但其《商標法》第3條第1款規定，申請人應“在自己業務相關的商品或服務上”提出商標注冊申請；質言之，沒有使用商標的意圖的，不應予以注冊。而且，除了商標不使用撤銷制度外，為了控制商標閑置，日本《商標法》還在第40條第2款專門規定了商標續展的收費標準高于首次注冊的費用。

（二）增加商標權利人在商標權存續期間提供使用證據的義務，建立依職權清理閑置注冊商標的制度

我國《商標法》規定了注冊商標連續三年不使用，可由商標局撤銷注冊申請的制度（實踐中簡稱為“撤三”制度），這是我國立法中目前唯一一項能夠起到督促注冊商標投入使用的制度。但商標大量囤積的現狀，在一定程度上反映了“撤三”制度在處理相關問題上的無力。為了清理閑置商標，有效發揮商標識別機能，可以嘗試規定商標存續期間和續展時商標注冊人提供使用證據的義務，建立依職權清理閑置注冊商標的制度。據此，加大對注冊商標使用情況的審查力度，督促權利人積極使用注冊商標，回歸商標的根本價值和根本意義，杜絕商標囤積情況的發生。

在這一方面，有一些域外經驗可供鏡鑒。世界范圍內依職權審查商標使用情況的代表國家和地區主要有四個——美國、菲律賓、波多黎各、海地。在這些實行依職權審查商標使用制度的國家和地區，注冊商標使用證據的提交時間集中于自注冊日起第5-6年（美國、菲律賓、波多黎各、海地）、第9-10年（波多黎各）、續展時（美國）以及提出商標申請之日起三年內（菲律賓）。我國在增加商標權利人提供使用證據義務時，應當基于整體性調研和數據分析，規定符合我國國情和市場規律的使用證據提交時間。對于申請續展的注冊商標，也有提供使用證據的必要。

1.美國

美國對于注冊成功的商標有強制使用的規定。商標權利人須自注冊日起第5-6年，提交使用聲明及相關證據或者商標未使用聲明及理由。注冊商標10年有效期屆滿前1年內，注冊人必須向美國專利商標局提交繼續使用聲明（或商標未合理使用聲明）以及商標續展申請書。這兩次聲明均有6個月的寬展期，在寬展期內補交聲明并繳納一定罰金可以維持注冊的有效性，寬展期內未提交則該商標將被撤銷。17

2.菲律賓

在菲律賓獲得注冊的商標需要提供兩次使用宣誓：一是提出商標申請之日起三年內提交“商標使用說明書”，并附相關證據，否則商標局將駁回此申請或者從注冊簿上將商標刪除；18二是注冊后5-6年間提交使用聲明，否則商標將被商標局從注冊簿上刪除。19

3.波多黎各

波多黎各的所有注冊商標皆需要在注冊日起第5-6年和第9-10年分別提交使用證據。基于意圖使用的商標注冊申請，還需在申請日起的3年內提交使用證據。20

4.海地

根據海地《商標法》的規定，商標注冊人應當在商標注冊后第6年或者續展的前三個月內提交相關使用證據，有正當理由暫時未使用的，要進行公證聲明，否則商標將視為被放棄。21

中國《商標法》修法的條文設計

目前，中國《商標法》涉及到商標使用的重點條文主要為第4條、第40條、第48條、第49條等條款。在《商標法》第四次修訂中，首先需要梳理這些條款自身存在的問題，以及條文之間關系處理中呈現出來的體系化問題。我們僅針對本文論證的上述內容，就有關條款的重塑建議如下；

第一，建議修改第4條的規定，以適當的方式要求申請注冊人提供使用的證明或者意圖使用的說明。

第二，建議修改第40條的規定，增加兩款規定，其中一款規定商標注冊后的某一特定時間，要求商標注冊人提供使用的證據，否則由商標局撤銷商標注冊；另外一款規定商標注冊人進行商標續展時提供商標使用證據，否則商標不得進行續展。