對地方著名商標認定的質疑與思考

熊英

2017年6月27日，《人民日報》在第10版頭條刊發國家工商總局黨組書記、局長張茅的署名文章《提高認識澄清誤區，積極實施商標品牌戰略》，其中明確指出：“對馳名商標、著名商標、知名商標的理解和實踐還存在一些誤區和偏差，……由政府組織評選認定，是用政府公信力、政府信譽為個別企業擔保背書，……嚴重違背了市場公平競爭的基本原則。”我們認為，今天再反思地方政府評審著名商標行為，必須透徹分析問題之所在，同時也應從中有所領悟和思考1。

一、地方著名商標評審認定缺乏依據

（一）沒有法律依據

著名商標不是一個法律概念。雖然理論上有著名商標之說，各地也在樂此不疲地評定著名商標，但我國《商標法》只有馳名商標這一概念，沒有著名商標的規定。

其實，“著名商標”既不是國際公約規定的知識產權保護對象，也不是我國知識產權立法所要保護的對象。2實踐中，我國許多省、市制定了有關著名商標的認定與保護辦法，并以此為依據，各省評出本省的著名商標，但國家《商標法》等相關法律并未規定“著名商標”的評選、認定事宜。3

（二）與商標權的私權性相悖

我國1987年頒布的《民法通則》將知識產權規定為一種民事權利。2017年10月1日實施的《民法總則》第123條更加明確規定：“民事主體依法享有知識產權?！倍钣杏绊懙膰H公約，即1994年《與貿易有關的知識產權協議》也在序言中明確承認“知識產權為私權”。

既然知識產權（包括商標權）為民事權利，是一種私權，就應由民事主體依法獲得和行使，政府部門應該依法監督權利人的商標市場行為，而不應直接對民事主體的商標進行評審認定，否則將影響政府部門的公信力，破壞市場公平競爭秩序。

二、地方著名商標評審認定中存在的主要問題

（一）背離“個案認定、被動認定”原則 ，著名商標“滿天飛”

根據一些地方辦法的規定，認定著名商標實行自愿申請，即在并不存在實際的商標權利有關糾紛的情況下，只要注冊商標權人依照地方規定提出著名商標認定的申請，地方工商行政管理局就應按照地方的規定，進行認定。

由于著名商標能給權利人帶來一定的市場利益，注冊商標權人都愿意自己的商標成為著名商標。于是，大批量的商標權人申請認定地方著名商標。與此同時，地方認定機構不可避免地從本地經濟利益出發，將本地著名商標數量的多少視為經濟發展快慢的標志之一，最終導致著名商標“滿天飛”的亂象。4

（二）影響市場公平競爭，損害消費者利益

從各地的具體規定看，各地基本上都認為著名商標首先必須是注冊商標，此外必須符合一定的其他條件。但由于經濟發展的明顯不平衡，各地認定著名商標的條件也不可能一致。如關于申請認定著名商標的注冊商標的實際使用時間，《西藏自治區著名商標認定與管理暫行辦法》第9條規定，申請著名商標的條件之一是“該商標自核準注冊之日起實際使用期滿三年”；《遼寧省著名商標認定和保護辦法》第7條規定，申請認定著名商標的條件之一是“該商標已注冊并實際使用一年以上”。又如關于著名商標申請人的條件，《云南省著名商標認定和保護辦法》第5條規定，申請著名商標的“注冊商標所有人是在本省注冊登記的企業、事業單位、個體工商戶”；《湖南省著名商標認定和保護辦法》第5條則規定：“本省境內的注冊商標所有人認為其注冊的商標符合本辦法第四條規定條件的，均可以申請認定著名商標。在我省設立的生產型企業被許可使用省外注冊商標所有人的注冊商標，……也可以申請認定著名商標?！?/p>

顯然，各地對申請著名商標的“注冊商標使用時間”和“申請人”等方面的要求規定不同，這雖然體現了地方性，但卻違背了市場的統一性、開放性的特點，影響了經營者之間的市場公平競爭，損害了消費者的利益。

（三）采用書面評審方式，影響著名商標的客觀性

根據各地的規定，著名商標認定方法基本上采取的是企業自愿申請并報送有關證明材料，由認定機構通過審查書面材料、派人到部分企業了解情況，最后由認定機構組成的認定委員會進行終審認定的工作方法。由于認定機關主要是從書面材料了解情況來確定著名商標的認定結果，不僅有可能存在被認定的著名商標實際上并不是有一定市場影響的注冊商標的情況，甚至可能存在所認定的著名商標在市場上還沒有其相應商品出現的情況。

顯然，書面認定方式具有很強的主觀性，必然影響所認定的著名商標的客觀性。而一個注冊商標是否因一定的市場影響成為著名商標，不是由有關行政機關通過書面審查就能認定的，而應由市場來決定。

（四）擴大地方著名商標保護范圍，違背了著名商標的地方性

我國市場上的著名商標都是根據地方規定或辦法評選出來的，理應在地方范圍內受到特殊保護。但不少地方的辦法規定對著名商標的特殊保護實際上超出了本地范圍，如一些地方規定“地方與地方之間對地方著名商標特殊保護的協調”等內容，將地方著名商標的效力范圍擴大到著名商標被認定的特定區域范圍之外， 5這顯然違背了著名商標的地方性。

（五）將地方著名商標與馳名商標的申請掛鉤，與《商標法》的規定不符

各地的辦法規定中幾乎都規定了“地方著名商標將被優先推薦參加國家馳名商標的認定”等內容。6將著名商標與馳名商標的申請掛鉤的做法，既不符合客觀事實，也與《商標法》的規定不符。首先，一個注冊商標即使客觀上符合了地方著名商標的條件，注冊商標權人也未必一定申請認定著名商標。也就是說，未申請地方著名商標的認定，并不意味著該注冊商標就一定比地方著名商標的市場信譽差，更不意味著它不能申請成為馳名商標。其次，我國現行《商標法》《商標法實施條例》以及《馳名商標的認定和保護規定》中均沒有“被認定的馳名商標必須是地方著名商標”“對地方著名商標優先認定”等類似的規定。

三、質疑地方著名商標認定之后的《商標法》思考

我國《商標法》中沒有“著名商標”概念，但規定了“有一定影響的商標”7?！渡虡朔ā返?2條和第59條第3款，都涉及到未注冊商標的“在先使用”和“有一定影響”。但關于“在先”的時間界限和“有一定影響”的認定標準，《商標法》及其《實施條例》沒有進一步的規定。我們認為，應根據商標注冊保護原則，吸取地方評審著名商標的規定，參照馳名商標的認定因素，在《商標法》司法解釋中明確未注冊商標“在先”的時間界限和“有一定影響”的認定標準。

（一）學理上關于“有一定影響的商標”理解含糊

有學者認為，所謂“有一定影響”， 是指在特定的地域范圍內為相關公眾所知曉。異議人可以比照《商標法》第 14 條關于馳名商標的規定提供證據材料， 用以證明其商標具有一定影響。由于在司法實踐中，判定“有一定影響”， 實際上是對在先使用商標具有知名度的一種認可， 因此在商標異議案件中，對“一定影響”的認定較為謹慎8。

還有學者認為，《商標法》為未注冊商標提供保護的前提，在于在先使用人基于其對未注冊商標的使用，已產生了需要《商標法》保護的利益，而此種利益的產生原則上不需要該商標具有較高知名度，亦不要求其知名度已延及較大的地域范圍。因此，通常情況下，如果使用人對其商標的使用確系真實使用，且經過使用已使得商標在使用地域內起到識別作用，則該商標便具有了保護的必要性。相應地，該商標便已達到該規定中“一定影響”的要求9。

顯然，兩種觀點所主張的認定標準存在一定的差異。前一種觀點認為：“在特定的地域范圍內為相關公眾所知曉”，就表明有一定的影響；后一種觀點認為，只要真實使用并在使用地域內起到識別作用，就可達到“有一定影響”的標準。

（二）實務中關于“在先使用并有一定影響的商標”認定標準不統一

以兩個具體案件為例：

1.“常州丹那帕工業品進出口有限公司與福迪威西特傳感工業控制（天津）有限公司（原名丹納赫西特傳感工業控制）、北京百度網訊科技有限公司侵害商標權糾紛”10案

關于“在先”的認定。一審法院以商標注冊申請日為界進行“在先使用”的認定，即“被告在原告申請注冊商標之前存在使用商標的事實”；而二審法院以事實上的使用時間為界進行認定，即“在先使用行為應早于商標注冊人對商標的使用行為”。

關于“有一定影響”的認定。一審、二審法院都從銷售對象和范圍、廣告宣傳范圍等方面認定“有一定影響”。此外，二審法院還從商品與服務的差異性進一步推斷，認為“商品與服務相比具有較強的流通性，完全有可能從某個地域的經銷商向其他地域銷售流通”，從而產生一定的影響。

2.“何明鶴與鐵嶺市薩菲爾賓館侵害商標權糾紛”11案

在該案的審理中，一審法院在判斷在先性時，也以申請日為界限。一審法院認定，被告薩菲爾賓館于2012年9月27日登記成立并開始使用“5個房子相連接”的組合圖案及“薩菲爾”藝術字體，被告在經營中使用圖案及文字組合商標的行為早于原告商標的核準日期，亦早于原告的商標申請注冊日期。

在判斷在先使用的商標是否有一定影響時，一審法院以“經營狀況”為標準，即“從原、被告雙方提供的證據及雙方陳述可以看出被告經營狀況良好”，推斷被告在先使用的未注冊商標具有一定的影響。

（三）對未注冊商標 “在先使用”和“有一定影響”的認定思路

1.以申請日為“在先使用”的時間標準

現代《商標法》保護的是注冊商標專用權，對一般的未注冊商標不給予保護，否則商標的注冊與不注冊就沒有區別。我們認為，保護 “在先”的未注冊商標，不應以“使用”為時間標注，因為一般情況下的未注冊商標，法律不禁止也不保護。只有當未注冊的商標與注冊商標相同或者近似，并使用在相同或者類似商品上時，《商標法》才會禁止未注冊商標人的行為，以保護注冊商標專用權。為鼓勵商標的注冊，保護有一定影響的未注冊商標，以商標注冊申請日作為未注冊商標在先使用的時間標準，符合《商標法》要求的注冊原則。

2.有一定影響商標的認定因素

我國有專門的《馳名商標認定和保護規定》，《商標法》還明確規定了認定馳名商標應參考的因素，加之各地方關于著名商標認定和保護的規定，這些都為認定未注冊商標是否具有“有一定影響”提供了參考依據。我們認為，認定未注冊而“有一定影響的商標”的參考因素至少應該包括如下幾點，并在列舉之后做開放性的兜底規定：

（1）該未注冊商標為地方相關公眾所知曉；

（2）該未注冊商標使用的持續時間一年以上；

（3）該未注冊商標標識商品的銷售情況；

（4）該未注冊商標在地方媒體上的廣告宣傳；

（5）該未注冊商標作為有一定影響商標的保護記錄；

（6）該未注冊商標有一定影響的其他因素。

3.有一定影響商標的認定方法

市場調查的方法要求認定機構在審查申請人提交的有關材料時，除了書面審查、征詢有關部門和專家的意見之外，還應走入市場，聽取消費者的意見，調查未注冊商標的社會影響范圍和程度、未注冊商標所標志商品或服務的市場銷售或社會服務情況和信譽等，進行綜合評估與分析，最后作出評定并公告。

通過市場調查的方法，認定機構能夠盡量避免主觀臆斷，確保對未注冊有一定影響商標認定的客觀性。

4.有一定影響商標的認定效力

所謂“被動認定、個案認定”的原則，即當某一商標涉及到爭議糾紛時，權利人有權依據《商標法》第32條或第59條第3款，申請認定自己的未注冊商標為“有一定影響的商標”，從而禁止他人搶先注冊自己在先已經使用的未注冊商標，或者他人雖然已經注冊，但權利人可以在原有范圍內繼續使用自己的有一定影響的未注冊商標。

總之，地方著名商標的認定必須取消，但地方有關著名商標認定規定中的合理部分值得借鑒吸收。參考馳名商標認定因素，明確規定“有一定影響商標”的認定因素，使《商標法》第32條和第59條第3款具有可操作性，能夠達到切實保護在先使用并有一定影響的未注冊商標的效果。