正當防衛的認定

摘 要 正當防衛是國家賦予公民面臨不法侵害時自衛的權利，在1997年刑法修正時，對實務中出現的一些問題對正當防衛制度做了回應，修改了1979年刑法中正當防衛條款文字表述的邏輯矛盾，擴大了防衛權，同時規定了無限防衛條款，在鼓勵公民積極同違法犯罪行為做斗爭和公民濫用防衛權之間做了艱難的選擇，當時司法機關普遍擔心正當防衛會被濫用，然而30年過去，正當防衛條款在司法實務中運用率很低，大多數案件依然以故意傷害、防衛過當來認定，這已經背離其立法原意，本文將從正當防衛的正當化著手，分析正當防衛的認定，期望對實務認定有所裨益。

關鍵詞 正當防衛 防衛客體 防衛起因

作者簡介：滕蛟鵬，吉林財經大學法學院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.117

一、我國正當防衛的構成要件

正當防衛的要件包括防衛意圖、防衛起因、防衛客體、防衛時間、防衛限度 。防衛意圖也就是意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害，而制止這種行為的心理狀態 。防衛起因是存在不法侵害具有社會危害性和侵害的緊迫性，社會危害性不僅包括犯罪行為，也包括違法行為，侵害的緊迫性是指行為當時公權力來不及救濟而賦予公民進行自救的權利。防衛客體是存在現實的不法侵害，如果發生認識錯誤，就會是假想防衛，假想防衛絕對不構成故意犯罪，只能成立過失或者意外事件。防衛時間是指不法侵害正在進行，不法侵害在過去，不能進行正當防衛，對方毆打了一次逃跑，追上去痛扁一頓不是正當防衛，因為沒有防衛效果，是一種事后報復。在不法侵害的開始時間之前或者結束之后進行防衛屬于防衛不適時，判斷開始時間以行為著手為標準。防衛限度也就是防衛行為要與不法侵害具有相當性，我國《刑法》第20條第三款規定了無過當防衛，針對行兇、殺人、搶劫、綁架等嚴重危害人身安全的暴力犯罪，造成不法侵害人傷亡的，不負刑事責任，第二款規定正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。這是我國刑法對正當防衛限度的規定。

引入一個引起很大社會影響的案例來進一步分析其構成要件，山東聊城于歡故意傷害案 ，一審以故意傷害罪判處被告人無期徒刑徒刑，二審改判于歡故意傷害判處五年有期徒刑。筆者預以此案為切入點，解決正當防衛的認定問題。

從一審查明的案件事實中我們可以看到，被害人杜某一行十二個大漢以討還高利貸為由，對于歡母子進行了長達六個小時的非法拘禁，伴隨著辱罵、侮辱情節和毆打行為，從數量上來看杜某等人遠遠處于支配地位，而且這一行人應該是職業討債人，并不是真正的債權人。在這期間于歡母子一直在忍受，直到警察來了，說要賬歸要賬，不要打架，隨后轉身出了接待室。于歡母子緊隨其后也想要出去遭到杜某等人阻攔時，這個過程伴隨著推搡、毆打行為，杜某等人仍然試圖重新建立對受害人的控制和支配地位，并在受害人拿出刀子的時候，主動迎了上去，我相信此時的于歡情緒已經到了崩潰的邊緣，當國家公權力的介入也不能給予他保護的時候，他進行私力救濟并無不妥，水果刀可能是他最后的一根救命稻草，他不能預測當警察走后，他面前的一群人將會有什么過激的舉動，于是拿起水果刀捅向被害人。

從對案情的基本梳理來看，首先要解決的是防衛起因也就是不法侵害的問題，認為不構成正當防衛的觀點認為，被害人的侮辱行為與于歡的行為之間相差二十分鐘，缺乏防衛時間條件，周光權老師認為，面臨像非法拘禁人身自由、綁架、收買被拐賣的婦女、非法侵入住宅，不法侵害在時間上具有持續性，危險性在這過程不斷積累，從而加害人的某一舉動，就會引發防衛人的防衛行為，以社會上一般人在此條件下的反應為判斷標準，這也應該歸于正當防衛行為。我贊同這種觀點，實務界認定正當防衛成立的案件少，是因為將這種非暴力的不法侵害并沒有予以認定，從而導致有些案件裁判不公。

第二是防衛時間，非法拘禁罪是繼續犯，在某一段時間內不法侵害都在持續進行，行為人的人身自由被完全剝奪或者相對剝奪，于歡母子在招待室，從下午四點到晚上十點，連續被拘禁了六個小時，被限制了部分人身自由，這符合非法拘禁罪的構成要件，在這段時間內不法侵害是持續進行的。在這期間對于歡而言，對方的危險系數在不斷積累 ，而終于在他忍無可忍的某個界點爆發，也符合常理。

第三是存在防衛客體，存在不法侵害人杜某等一行十二個壯漢，在杜某進來之前的時間點內，于歡都沒有使用刀子的行為，在警察來了以后說了一句要賬可以，不許打架，走出接待室，盡管沒有離開，但也并沒有將兩伙人分離，警察的行為不在討論之列，在警察走出去之后，于歡想要離開接待室，但是受到杜某等人的阻礙，試圖重新建立對加害人的控制和支配。根據證人的供述，于歡一直往后退，這四個人將于歡圍在了一個角落，可以看出于歡進行正當防衛具有防衛的緊迫性，對方的行為具有侵害性。桌子上正好有一只水果刀，于歡就地取材適用防衛工具，并無不當，防衛工具不是提前準備的，在此之前也并無使用的意圖，如果不是被逼到角落，水果刀依然不會被使用，在他拿起水果刀以后，對他們說，不要過來，過來就要捅人，杜某等人依然沒有停止侵害，反而一擁而上，于歡被逼無奈才出刀傷人，于歡的防衛行為具有消極被動性，杜某等人應該意識到水果刀具有危險性，而還想試圖控制防衛人，他們的行為屬于自甘冒險的行為，于歡的行為并沒有超出必要限度。

第四是防衛限度，我不贊成防衛過當的觀點，《刑法》第二十條第三款規定了無過當防衛，如果可以將加害人的行為理解為行兇，那么直接適用第三款而不必考慮第二款的規定。正如前述分析，四個彪形大漢盡管手里并未使用刀具，其危害性依然可以與一個人拿著刀的危害性相等同。在這種情形下，防衛人過激的舉動都可以理解為是為了保護自己的合法權益不受侵犯。主觀條件上是防衛意圖，所以認定為正當防衛是符合我國正當防衛的立法精神的。有觀點之所以是過當的，四個赤手空拳的大漢圍住一個人，這力量不亞于一個人手持棍棒刀具，防衛人在防衛過程中，往往拿起棍棒是棍棒，操起菜刀是菜刀，就地取材使用防衛工具，不能對防衛人的防衛工具做過于嚴苛的限制，否則會對防衛人行使正當防衛權造成限制。

二、結論

從理論上看，筆者認為正當防衛其外延和內涵應作出更細化的規定。

第一，防衛起因也是要有違法行為，不僅包括刑法也包括其他法律的禁止性規定，對于危害他人的人身權利、財產權利、國家利益和第三人利益都可以認定為不法侵害，鼓勵同違反犯罪行為做斗爭，對于受害人本人來講，不僅包括暴力行為也包括非暴力的相對溫和的行為，比如非法拘禁行為，雖然不是暴力行為但仍然屬于違法行為，而且考慮到這類行為持續時間長，在這期間被害人的危險系數不斷增高，加害人的舉動可能被誤認為加害行為，應以行為當時被害人的認識為標準而不能以普通第三人的反應為判斷依據。對于社會公益的行為以暴力行為為主，看見鄰居在容留賣淫，盡管是違法行為，侵害了性風俗性道德，但破門而入的行為不能認定為正當防衛，而是故意毀壞財物的行為。違法行為具有客觀違法性，不需要考量加害人的主觀，應堅持結果無價值論，危害行為對法益具有危險或者侵害就可以，主觀因素應在責任承擔上考察，對未成年人精神病人也可以進行正當防衛。是否存在不法侵害應堅持主管說，只要行為人有理由相信存在著對他的侵害就可以進行防衛。

第二，防衛時間如果是危險犯則以危險尚未完全消除為終點，如果是實害犯則以結果尚未發生為終點，這是不法行為正在進行的標準。同時防衛具有緊迫性，對發生在過去或者將來的行為不能進行正當防衛。

第三，防衛客體，存在不法侵害人，如果是債權關系的當事人雙方，而不能是社會上的職業討債人，只能是權利義務雙方當事人，如果一方不是權利人，那么就不能認定為合法的討債行為。

第四，防衛限度，我認為防衛過當行為可以分為質的過當和量的過當，防衛手段的過當屬于質的過當，用木棒就可以制止不法侵害卻使用了鐵棍，量的過當是指侵害已經制止卻仍然對其進行手段毆打。防衛結果是否過當要看是否明顯超過限度造成重大損害，出現死傷結果并不都是過當。質的損害是防衛人采取的防衛行為超過了正當防衛的必要限度，超過了制止侵害的必要手段，量上的重大損害要求必須重大損害而不是一般損害，只有正確認識這兩方面才能正確認識防衛過當。對防衛工具的適用也不能做狹窄的規定，行為當時發生時間短，防衛人出于本能對此行為對加害行為防衛，操起什么工具就是什么工具，具有隨機性，選擇的余地較小。

第五，主觀上要有防衛意圖，防衛認識要求對防衛起因、防衛客體、防衛時間都有正確的認識。如果沒有正確認識不法侵害，不法侵害人，不法侵害正在進行，那么就不可能有防衛意志。防衛意志就是防衛目的支配下的防衛行為。馬克思指出：“除了行為的內容和行使以外，試問還有什么客觀標準來衡量意圖呢？ ”。

從司法實務上看，實踐中普遍存在唯后果論 的傾向，只要出現了死亡后果，一律認定為防衛過當，而不關心這樣的防衛后果是否是制止不法侵害所必須的。我認為，這樣的傾向應該克服。司法人員也會有這樣的擔心，在如果認定為正當防衛，之前很多的案子就是有問題的，誰又來承擔這樣的問題，大家都成了穿皇帝新衣的小孩，這是應該克服的，在發展實踐也應該吸收理論有益的成分，做出相應的調整。

我們不禁反思，立法的目的是為了降低正當防衛的運行成本，為什么理論與實踐會有這么大的脫節，這樣的情況與中國的法律傳統文化有關，畢竟鬧出了人命，就要有人負責，就像擊鼓傳花一樣，公安機關移送到檢察機關，檢察機關起訴到法院，法院如果不給家屬一個滿意的答復，就會出現各種不穩定的因素，司法機關在這樣的環境下有時不得不向家屬低頭，盡管這樣的判決可能存在瑕疵。同時我們也應該認識到，在社會秩序穩定良好的情況下，不能賦予公民過多的自救的權利，在社會秩序達不到更好地時候，我們要賦予公民更多的自救的權利，正當防衛正是法律賦予公民自救權利的一種表現，更有利于公民保護自己、他人的合法權利不受非法侵害。

我們想做出這樣的一個回應，實務界應該有這樣一種擔當，對正當防衛的認定作出更為科學合理的認定，讓正當防衛條款煥發其應有的生機，更好地保護防衛人的利益，這是一種呼吁，也是一種責任，而且責無旁貸。

注釋：

高銘暄、馬克昌.刑法學（第四版）.北京大學出版社.2010.

陳興良.正當防衛論（第二版）.中國人民大學出版社.2006.42.

山東省高級人民法院刑事附帶民事判決書（2017）魯刑終151號.

周光權.論持續侵害與正當防衛的關系.法學.2017（4）.

馬克思.馬克思恩格斯全集（第一卷）.人民出版社.1956.138.

周光權.司法異化與糾偏思路.法學評論.2017（5）.