新型勞動關系，不僅僅是一道是非題

靖力

勞動關系的判定非常復雜，其帶來的法律上的權利和義務也相差甚大。網約平臺作為一個追求利益最大化的經濟主體，從其商業利益考量，往往不愿意承擔起網約工與平臺建立勞動關系所帶來的各項成本。

“這個問題很奇怪，我沒有想過。但是我按時上下班，每月領工資，平臺安排工作我就干，你現在來問我跟平臺有沒有勞動關系，這不是勞動關系是什么呢？”7月11日，《方圓》記者在北京一棟寫字樓前攔下一名外賣員時，發生了如上對話。

許多聽上去不值一問的問題，認真想的時候，便會產生困惑。與這名外賣員一樣，大量依托網約平臺獲得工作機會的網約工，直到與網約平臺發生勞動爭議時，才會去思考與網約平臺之間到底是否存在勞動關系。

4月10日，北京市朝陽區法院發布了一份《互聯網平臺用工勞動爭議審判白皮書》，統計了該院自2015年至2018年第一季度辦理的188件網約平臺用工勞動爭議案件。在這些案件中，有61.2%的案件，網約工要求確認勞動關系。在審結的171件案件中，超過84%的案件雙方對是否建立勞動關系存在爭議。

“如果以傳統的標準去看，（網約工與網約平臺之間）不能認定為勞動關系。……但是，如果說勞動者與網絡平臺之間完全沒有勞動關系，這對那些在網絡平臺上工作的人也不公平，因為他們畢竟在為網絡平臺工作，并且網絡平臺通過他們的工作獲得了一定的收益。”從事勞動法研究的南京大學法學院副教授周長征表示，網約平臺的發展帶來一種新型的經濟形式，它和傳統的用工方式不一樣，這種新型勞動關系的確認不僅需要細致的事實判斷，也需要立法來進一步明確。

是勞動關系還是勞務關系

2016年6月，30歲的美甲師宋茜在與“美美噠”APP的勞動爭議官司中敗訴。雖然宋茜在法庭上提供了“美美噠”對其進行考勤管理的短信、微信截圖，但因為截圖中的人員身份無法核實，法庭沒有采信。

根據法庭調查，宋茜只是通過“美美噠”獲得服務信息，然后自主選擇工作時間和地點上門為客戶美甲，不需要坐班，沒有專門、固定的辦公場所，而收入也主要由客戶支付的服務費構成，因此，法院判決宋茜與“美美噠”之間不成立勞動關系，僅是普通的勞務關系，繼而駁回了宋茜的基于勞動關系的其他訴訟請求。

勞動關系與勞務關系，僅一字之差，但在法律上對應的含義卻大相徑庭。“勞動關系與勞務關系在構成主體、主體的權利義務以及適用法律方面都不相同。”上海江三角律師事務所律師譚曉蕾告訴記者，這導致勞動關系的認定成為網約工維權的一大“門檻”。

在《最高人民法院勞動爭議司法解釋（三）的理解與適用》一書中，對勞動關系和勞務關系的區別進行了解釋：“勞動關系的當事人是特定的，即勞動者必須是符合《勞動法》規定的條件，具有勞動能力和行為能力的自然人。勞動者與用人單位之間是隸屬關系。而勞務關系的當事人則沒有上述限制。勞務提供方可以是自然人，也可以是法人或者其他組織，勞務關系的當事人之間是平等的民事關系。”

譚曉蕾表示，司法實踐中，判斷勞動關系是否成立的依據主要是原勞動和社會保障部2005年發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》，根據該規定，如果用人單位招用勞動者而未訂立書面勞動合同，同時具備三個條件的，勞動關系成立：一、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；二、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

2017年7月19日，廣東省高級法院發布的《關于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》規定：“快遞等相關行業中，用工單位可與快遞人員等建立多種形式的用工關系，快遞等人員與其用工單位之間的關系，應按雙方的約定認定。但如果用工單位依法制定的各項勞動規章制度適用于該勞動者，該勞動者亦受用工單位的勞動管理，從事用工單位安排的有報酬的勞動，且該勞動者提供的勞動是用工單位業務的組成部分，應認定雙方存在勞動關系。”

《方圓》記者在中國裁判文書網查詢近3年來網約平臺用工勞動爭議案件時發現，部分行業比如網約車行業，許多案件被認定為勞務關系，另外部分行業比如快遞、網約外賣等，則大多數被認定為勞動關系。

“‘互聯網+經濟模式引發了勞動關系復雜化。”譚曉蕾說，判斷新型勞動關系，不能再拘囿于必須在固定場所、穩定時段提供勞動這種標準，要從本質上進行分析，如果用人單位對勞動者進行實質上的管理，勞動者接受用人單位的考勤、獎懲等制度的約束，勞動者的勞動過程或成果構成用人單位生產經營的組成部分，就應當認定為勞動關系。雙方簽訂的合同與協議，應當關注其實質內容，不能限于字眼表述。

并非所有人都希望建立勞動關系

勞動關系的判定非常復雜，其帶來的法律上的權利和義務也相差甚大。網約平臺作為一個追求利益最大化的經濟主體，從其商業利益考量，往往不愿意承擔起網約工與平臺建立勞動關系所帶來的各項成本。因此，提前制定格式合同，與網約工簽訂書面協議來排除雙方之間的勞動關系，成為網約平臺的一貫做法。

在北京市朝陽區法院受理的188件網約平臺用工勞動爭議案件中，有138件案件雙方簽訂了類似“合作協議”的條款，涉及7個互聯網平臺企業，占比達73.4%。

比如，2016年朝陽區法院審理的7名廚師起訴“好廚師”APP一案，“好廚師”在其出示的合同文本中，一再強調“合作”這一概念，并且在合同條款里明確約定雙方不存在任何人身隸屬關系，合作廚師為勞務成果承擔相應的責任，“合作廚師同意接受雙方之間的法律關系不直接或間接構成勞動關系”。

異曲同工的是，網約車平臺Uber（優步）在《用戶使用條款》中也突出“合作司機”這一概念，其第2條第3款強調，“您獲取的運輸服務是由作為獨立的第三方服務提供者的合作司機提供的，我們只是充當您和合作司機交易之間的中間人”。

網約平臺不愿意網約工成為“正式的勞動者”，而作為網約工，則心態要復雜得多。據記者采訪了解，一些專注于在網約平臺獲得工作機會的網約工，希望自己成為全職職工，受網約平臺管理，一方面他們收入可以更加穩定，另一方面也可以得到勞動法的保護；而一些兼職的網約工，對于勞動關系及勞動法律法規的保護需求相對較小，甚至一些本來就有全職工作的兼職網約工，反而不希望與網約平臺建立勞動關系，以免惹來不必要的麻煩。

據網約車平臺“滴滴出行”2016年7月發布的《移動出行支持重點去產能省份下崗再就業報告》顯示，兼職司機占專車司機的比例大致為85.4%，其他網約行業雖然沒有具體數據，據了解兼職的比例也比較高。

作為第三方監管者，政府主管部門的態度對于網約平臺用工性質及其走向也有很大影響。以網約車為例，2016年7月27日，交通運輸部、工業和信息化部、公安部等7個部門聯合頒布《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》，對于網約車作出明確規定，網約車平臺公司應當按照有關法律法規規定，與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協議，明確雙方的權利和義務。

再比如，2017年11月6日，食品藥品監管總局發布的《網絡餐飲服務食品安全監督管理辦法》中，通過具體條款對網絡餐飲平臺的用工情況進行了劃分，外賣人員可以與網絡餐飲平臺、餐廳或者委托送餐單位簽訂勞動合同或者協議。不過，無論是哪個單位的人員，都應當加強對送餐人員的食品安全培訓和管理，培訓記錄保存期限不得少于兩年。

勞動關系帶來的優勢保護

不得不承認的是，如果沒有特殊原因，勞動關系的成立對于勞動者而言，有著不少好處。

2013年7月，北京東城區天壇路發生一起交通事故，事故一方的司機王方是一名“e代駕”平臺的代駕司機，經公安交通管理部門認定，王方負事故的全部責任。2013年12月，事故受害一方將車主、王方和“e代駕”一并告上東城區法院，要求其賠償誤工費等費用1萬余元。

“e代駕”在庭審時辯稱，他們與王方是合作關系，而不是勞動關系，不應承擔賠償責任。法院審理后認為，“e代駕”作為網絡平臺，在接到客戶代駕信息后，指派王方前往代駕的模式，應該認定王方為“e代駕”的員工，而王方駕車發生事故的行為則是職務行為，“e代駕”應該承擔賠償責任。

而在7名廚師與“好廚師”勞動爭議一案中，也因為雙方勞動關系的確認，廚師們依法獲得了“好廚師”解除勞動合同的賠償金。

《勞動爭議司法解釋（三）的理解與適用》一書中寫道：“勞動關系中的勞動者除享有工資待遇外，還享有社會保險和福利等勞動權利和待遇，而勞務關系的當事人不享有社會保險和福利待遇。勞動關系的雙方當事人發生勞動爭議的，法律規定了處理勞動爭議的特定程序，即調解、仲裁和訴訟。而因勞務關系發生糾紛則適用民事爭議的處理方式，當事人可以直接向人民法院提起民事訴訟。”

除此之外，確立勞動關系的勞動者還受到《勞動合同法》《工傷保險條例》等勞動法律的保護。勞動法律屬于社會法的范疇，在法律制度的設計上，一般突出對弱勢的勞動者的保護。而不屬于勞動關系的勞務關系，僅受民事法律規范調整，民法屬于私法范疇，雙方予以平等保護。

勞動者如何維權

“目前的情況是，許多網約工并沒有意識到自己是勞動者，或者并沒有意識到自己應該去爭取成為勞動者。”曾經擔任網約平臺管理人員的羅志秋對記者表示。

羅志秋分析，近年來興起的網約平臺用工模式下，工作任務大多由網約工獨立完成，網約平臺不需要進行配合，是否接受工作以及選擇工作時間和工作地點這些方面，網約工有很大的自主性。一些網約平臺甚至只負責應用軟件的開發運營、服務信息的整合推送，并不與網約工和客戶進行直接的對接。在收入分配方面，許多情況下由網約工直接向客戶收取費用，再通過平臺自提、扣劃預付款等方式與平臺分享收益。人事管理的若即若離、報酬獲取方式的靈活多樣、業務范疇的含混不清，都給網約平臺規避建立勞動關系帶來了便利。這種情況下，一旦發生糾紛，網約工要維權就會非常困難。

“建議網約工在加入網約平臺時，對網約平臺進行必要的調查了解。簽訂合同或協議時，對權利和義務了解清楚。在網約平臺工作的收入憑證、各種加班的證明、因工損傷的證明都保存好，以備不時之需。”羅志秋表示，網約工作為弱勢群體，一定要做好維護自己權益的準備，不能發生糾紛了才考慮怎么辦。

朝陽區法院勞動爭議審判庭副庭長吳克孟接受采訪時表示，法院在判斷網約工和網約平臺是否成立勞動關系的時候，并不以合同文本為準，而是進行實質判斷。但這并不意味著否認協議簽訂的必要性。相反，法院鼓勵用人單位與從業者通過簽訂多種形式的勞動合同或協議，明確雙方的權利和義務，但簽訂的內容需與實際情況相符，并且應是經充分磋商和溝通后雙方真實意思的體現，而不應是單方免除法定責任、排除他方權利的條款，更不能違反法律、行政法規的強制規定。

“網約工無法簡單歸入傳統勞動關系范疇，不能簡單適用傳統標準勞動關系的法律，但并不等于不依法保護這種新型勞動關系。一方面，要發揮和尊重市場在資源配置中的決定性作用，允許網約平臺與網約工通過有效協商實現市場化選擇，充分保障新業態下用工方式的多樣性和靈活性；另一方面，要出臺相關法律法規，進一步明確不同就業形態的認定邊界，強化平臺企業方面的主體責任，加大監管力度，保障網約工的權益。

“可以根據互聯網時代勞動特征和新變化，擴大勞動關系的定義，使其更符合勞動力市場的需求；同時，鼓勵各地就薪酬構建、勞動時間、休息休假等進行適度規范和標準制定，為網約工等靈活就業人員建立與其行業相對應的社會保險制度。”譚曉蕾表示。