淺述刑法謙抑性原則

張高鵬

摘要：刑法的謙抑性原則是現代刑法的三大理念之一，本文簡要分析了刑法的謙抑主義的思想淵源思想內涵、法理基礎和滲透體現，進而闡述了刑法的謙抑性原則的現實意義。

關鍵詞：刑法的謙抑性；法理基礎；懲罰

謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，又稱刑法的經濟性或節儉性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和抗制犯罪。或者理解為立法機關只有在該規范確屬必不可少――沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。英國哲學家邊沁有一句名言，稱“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重”。這句話可謂刑法所以要奉行“謙抑性”原則的法哲學基本理論。

由此可見，所謂刑法的謙抑性，主要發生在立法環節。然而，實踐中，有人卻誤認為，當某種經濟違法行為因其情節或后果嚴重而同時觸犯刑法時，可根據刑法的“謙抑性原則”直接適用經濟行政制裁，毋須啟動刑罰。“刑法只能以最重要的社會利益為保護對象”。司法實踐中務須明確：當其某一行為同時觸犯兩種輕重不一的部門法時，司法適用上首當選擇的是“重法優于輕法”原則而非“謙抑性”原則；而當其同時觸犯的兩種部門法之中含有刑法規范時，刑法理所當然地優于其他部門法的適用。

作為刑法哲學的基本價值之一，刑法謙抑不僅是刑事立法的謙抑，同樣也是刑事司法的謙抑。由于自由裁量權的存在，刑事司法對于定罪量刑的運作仍然有著相當大的選擇余地。司法機關宜在充分遵循罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和人人平等原則的前提下，去適度克減不必要的犯罪認定或抑制不必要的重刑主義傾向。即“可罪可不為罪”時，則不作犯罪處理；可刑罰可不予刑罰時，則以非刑罰方法處遇之；可重刑可輕刑時，毋寧施以輕刑。從刑事被害人的角度來看，刑法謙抑就是要為犯罪人與刑事被害人通過其他成本更為低廉、收效更為顯著的方式解決彼此之間因犯罪帶來的侵害提供更為廣闊的空間，為刑事被害人與犯罪人直接進行對話騰出新的機會。

刑罰作為法律中最嚴厲的處罰方式，更是奉行這種理念。當今刑法講究謙抑性的原則，就是說立法機關對待一種違反法律的行為，只有在除了以刑法加以規定為犯罪行為以外沒有其他可供選擇的途徑時才選擇動用刑法加以規定。這種謙抑的謹慎原則實質上已經成為現代刑法所追求的一項價值目標。

在現代刑事法制觀念下，人們對刑法的認識已經不局限于嚴刑峻罰，在罪刑法定原則下刑法的控制性和謙抑性是社會防衛的兩大必備要素。過去司法界對于法律上的制裁的看法，通常是比較偏向于傳統認定的處罰，依賴于手扶鐵窗在監獄里面被隔離的懲罰狀態，認為這是對刑事罪犯的一種合理的處罰。但是，在我國現代化和市場經濟化的過程中，社會分工的增加使道德規范多元化，同時人們的思想觀念、刑罰觀念都有所改變。人們對刑罰的認識也從原來的單純報復到現在的報應與教育相結合。貝卡利亞指出：一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了。

刑罰之界限應該是內縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達其保護法益與維持法秩序的任務時的“最后手段”。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達到維護社會共同生活秩序及保護社會與個人法益的目的時，則務必放棄刑罰的手段。

犯罪主要是兩種犯罪：一種是殺人、放火、搶劫、盜竊這類的犯罪。犯罪人的主觀意圖有非常強烈的一種反社會性，他是有意識地違反現行的法律規則。那么，另外一種犯罪，我們都知道，是過失犯罪。比如說交通肇事，或者像目前我們這個案件引起山林著火。像這樣的情況我們知道，做了這樣事情的人，造成這樣損害的人，他的主觀上并沒有惡意。像這樣一種過失犯罪都可以采用補償社會，讓犯罪人能夠更好地用他們的力量，用他們的一種努力去恢復、改善被他們破壞了的社會的價值。判決就這個案子而言，一方面體現了刑事的制裁，另一方面體現了刑法教育挽救的原則。因為從國家的整個社會發展，總是趨向于越來越文明，越來越緩和我們刑法的嚴厲程度。從法律發展的趨勢來說，現在，在刑事方面有一個非犯罪化和非刑罰化，也就是說用一種不是傳統意義上的刑罰來去制裁相關的犯罪人。這樣的話能夠使社會獲得一種更大的補償，使犯罪人更好回歸社會，為社會做出貢獻。

在西方發達國家，當今實現刑法謙抑的主要途徑在于：非犯罪化與非刑罰化。但是基于我國的基本國情，刑法法典還不完善，有許多犯罪還沒有規定，尤其是經濟犯罪，在市場經濟體制逐步建立過程中，伴生了大量的商品經濟所特有的經濟犯罪，而這些經濟犯罪有些沒有規定。因而當務之急不是非犯罪化，而是犯罪化。因此，實現刑法謙抑原則在我國當前階段的主要途徑是非犯罪化。這里還涉及一個刑罰圈的問題，所謂刑罰圈是指刑法的適用范圍，即刑法調整的對象范圍。刑法的刑罰圈越小，證明刑法調整范圍越小，刑罰適用越少，即實現了輕刑化和非刑罰化。

刑罰的輕重與社會的文明程度是成正比例的，刑罰越輕文明程度越高。正如我國刑法學家陳興良教授所言：“立足于已然之罪刑罪應該是一種報應，而立足于未然之罪，刑法應該是一種預防。非刑罰化對傳統的報應性刑罰提出了根本的挑戰，改變了人們長期以來固守的有罪必罰的報應觀念，推動了社會對于犯罪和罪犯態度的改革，同時也節約了國家刑罰資源的投入，使現代社會對付犯罪的反應方式在趨向多樣化的同時，更趨向人道、文明、經濟的選擇。

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