淺談房地產廣告案件的查處

曾曉華

近兩年，房地產市場的漲漲跌跌時刻牽動著人民大眾的神經。“10分鐘到高鐵站”實際需要開車跑30分鐘，“入住讀名校”僅僅只是銷售噱頭，“稀缺樓盤”也許意味著位置偏僻，“水景園林”實際上是小區里有個小水坑，坑邊可能有圍欄……作為房地產廣告的監管部門，工商部門有必要通過主動作為，為推動該行業的健康發展和保護群眾合法利益作出努力。而實踐中，正是因為這一行業的特殊性，對其廣告監管執法工作也明顯更具難度，下面筆者就談談個人的淺見。

房地產廣告案件的特點

一是社會危害大。“居者有其屋”是中國人的傳統觀念，基于房子本身高昂的價格以及不低的交易成本，選擇一套滿意的住房對大多數家庭來說都是頭等大事。在這種情況下，一旦消費者因受到虛假違法廣告誤導而作出錯誤選擇，其社會危害性遠非普通廣告違法所能比擬，即使后續維權成功，漫長的過程也會對受害人的“幸福指數”造成嚴重影響。

二是調查難度大。房地產行業廣告費用普遍較高，且一般不會長期發布相同內容的廣告，而是會結合項目開工、封頂、預售和上市銷售等時間節點，采取短平快的方式多渠道集中“轟炸”。由于該行業具有人員流動快、廣告更新快、費用結算慢等特點，調查取證工作往往很難系統還原出其廣告發布的“全貌”，廣告費用也難以一一對應，稍有不慎就有可能導致重過輕罰。

三是履職風險大。一方面，群眾對行政監管預期較高，特別是一旦房價下跌，就容易出現群訪群訴事件，而就政府監管不力問題進行施壓則是其慣常手段；另一方面，房地產企業一般都具有豐富的社會資源，有的房地產項目還是地方重點項目，執法工作容易受到“人情”干擾。在調查難度本身較大的情況下，執法人員容易遭遇兩難“困局”。

房地產廣告案件查處要點

一是廣泛調查，全面鎖定違法證據。普通廣告案件的調查一般采取“就事論事”的方式，調查范圍僅及于違法線索本身，但房地產廣告案件的調查則建議采取以點帶面的方式，全面調查涉案廣告主發布的所有廣告。一是因為房地產企業的廣告發布總量很大，一條線索實屬九牛一毛，常規調查方式容易掛一漏萬，帶來執法風險；二是房地產廣告的費用很難真正查實，如果僅鎖定一個違法點，當事人可能不提交全部廣告費用證據以逃避處罰，而一旦同時認定多項違法，則可綜合考慮企業廣告支出總額、費用結算方式和廣告發布渠道等多種因素，合理適用《廣告法》廣告費用“無法計算”條款，更好地掌握案件查辦主動權。

二是公正執法，力求實現過罰相當。“過罰相當”是行政法的重要原則，也是行政執法基本的價值追求，但現行《廣告法》以廣告費用計罰的立法設計，實踐中常常遇到一些矛盾。如新聞報道寶雞某開發商炒醫院遷址致周邊房價普漲，社會危害可謂巨大，但以涉案廣告一條橫幅幾百元的廣告費用來計算，即使十倍頂格處罰也難言懲戒到位；與之對應，部分房地產廣告無意中使用了“最佳化”用語，雖然基本不會造成誤導且輻射面不大，依法卻要面臨二十萬元以上的高額罰款。對此，筆者認為，執法人員應將“過罰相當”原則作為案件查辦工作的總體導向，對于大過而廣告費低的，要進一步深挖線索，更好地實現法律的懲戒功能；對于小過而面臨重罰的，則要依法合理適用從輕減輕裁量權，避免機械適用法律，力求實現法律效果與社會效果的統一。

三是注重協同，依法移送違法線索。對一些房地產企業來說，相較于廣告對營銷帶來的巨大利益，一定數額的罰款完全在其承受范圍之內，甚至有企業直接將罰款核算為銷售成本。對此，為進一步提升廣告執法的威懾力，同時也確保履職到位，工商部門在查處廣告違法時，應按照《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第十五條的相關規定，發現涉及其他行政機關職能，如未按備案價銷售、未取得預售許可證銷售等違法線索的，應及時移送物價和住建部門；發現達到刑事追訴標準的，應依法移送公安機關。

厘清案件查處中的疑難點

一是廣告外延的認定。房地產企業的宣傳形式五花八門，其中有些宣傳形式是否屬于廣告，在認定上存在一定爭議或是困難。一是營銷軟文，其往往采取通訊報道、人物專訪或座談節目等形式以第三方名義發布信息，有的還是以介紹公共知識為主附帶介紹相關房產項目信息，具有一定的隱蔽性。判斷其是否為廣告，主要需圍繞是否付費、軟文撰寫者等方面收集證據，根據工商總局《關于如何認定利用新聞報道形式發布醫療廣告的請示》，如軟文中出現房產項目詳細地址、電話和其它聯系方式，是認定其構成商業廣告的重要依據。二是房產項目展示大廳的相關展示品，如沙盤、位置示意圖燈箱等，由于它們是房地產行業特有的宣傳形式，在現代房產營銷中又必不可少，有人認為其不屬于廣告。但筆者認為，上述形式不屬于法律強制要求，且符合《廣告法》對商業廣告的定義，可以認定為廣告。另外，《反不正當競爭法》將虛假宣傳的起罰點提高到二十萬元后，當事人爭論這一問題的訴求也會顯著降低。三是員工發布的自媒體廣告，如銷售人員通過朋友圈、微信群等發布的相關廣告。由于員工發布信息屬于職務行為，相關責任應由其所在企業承擔。

二是虛假廣告與民事違約的區別。實踐中，房產廣告的內容未兌現，經常被舉報為虛假廣告，這就需要注意虛假廣告與民事違約的區別。判斷標準是廣告主主觀上是否具有故意性，因為虛假廣告是一種故意違法行為，目的是通過發布虛假信息誤導消費者，如果相關廣告內容是可以實現的，就不具有違法故意性。具體來說，廣告發布時相關內容即虛假或無法實現的，如開發商宣傳其樓盤附帶游泳池，但其報批的規劃中沒有這項內容，就屬于虛假廣告；反之，廣告發布時相關內容有兌現可能，但廣告主事后未兌現或不愿意兌現的，如開發商宣稱其樓盤配置某知名品牌電梯，交房時卻配置了普通電梯，就屬于民事違約。

三是違法競合的處理。房地產廣告案件查辦過程中，常常需要討論“違法競合”問題。一是不同法律之間的競合，如《廣告法》與《房地產廣告發布規定》之間的競合，應依據后者第二十一條規定優先適用《廣告法》；又如，對于部分官方網站的信息，以其是否屬于“商業廣告”為標準將會涉及《廣告法》與《反不正當競爭法》之間的競合；二是《廣告法》不同條款之間的競合，如筆者參與的一起案件中，涉案廣告樓盤位置圖中標示了一條現實中沒有的軌道交通線，表面看這應當認定為《廣告法》第二十六條所指的“對規劃或者建設中的交通、商業、文化教育設施以及其他市政條件作誤導宣傳”，但經向規劃部門調查后證明圖示位置并無軌道交通相關規劃，于是據此將其認定為了虛假廣告；三是近似廣告內容通過多個媒介發布的，考慮到《廣告法》第二條將廣告定義為“廣告活動”而非“廣告內容”，因此，對基于同一次設計策劃發布到多個媒介的廣告，建議認定為一個違法行為；四是同一媒介的廣告出現多項違法點的，由于行政法領域對此尚無定論，建議按照有利于當事人原則，認定為多個違法行為但“擇一從重”處罰。

四是移送案件的標準。根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》，虛假廣告達到一定條件需要追究刑事責任，由于當前工商執法中對于廣告案件兩法銜接的實踐較少，容易被執法人員忽視，進而帶來履職風險。筆者認為，上述標準中，需重點關注三種情形：一是違法所得十萬元以上的。由于工商部門查處虛假廣告案件沒有計算違法所得的法定職責，應沒有直接的移送義務，可通過定期將案件目錄報檢察院備案的方式免除責任；二是給消費者造成經濟損失達到相應數額的。對于因群訪群訴相關線索辦理的案件，辦結后可將相關情況報檢察院；三是兩年內因虛假廣告被行政處罰二次以上，又發布虛假廣告的。這是工商部門辦理案件時可以自行認定的移送標準，達到條件的應及時移送公安機關，需注意的是，該條件是行政處罰二次以上，而不是發布虛假廣告二次以上。

頂層設計與監管宣傳并重

一是完善頂層設計。在立法設計上進一步體現過罰相當，減少當前執法實踐中容易畸輕畸重的問題；建議工商總局加強對相關法條的行政解釋，為基層執法實踐中廣告費用“無法計算”、“明顯偏低”的具體認定提供依據。

二是注重信用監管。通過行政處罰結果全面公示、定期公布典型案例和部門聯動制約等方式，推進社會共治，實行“一處失信，處處受限”，提高企業失信成本。

三是加強法律宣傳。堅持處罰與教育相結合，要認識到行政處罰不是目的，而只是威懾違法行為的手段。應加強相關宣傳，要求企業樹立守法經營主體責任意識，加強內部管理，以有效降低轄區廣告違法率，讓人民群眾感受到更多的“獲得感”。