論聲音商標(biāo)的顯著性

王甜甜

一、聲音商標(biāo)顯著性概述

2014年5月修訂的新《商標(biāo)法》將聲音納入可注冊商標(biāo)的要素中，順應(yīng)了時代發(fā)展的潮流。而在這次修改中，對聲音商標(biāo)的顯著性卻只字未提，顯著性作為聲音商標(biāo)注冊的決定性要素，對聲音商標(biāo)的注冊起到了至關(guān)重要的作用。因此，有必要對聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定進(jìn)行明確規(guī)定。對聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定進(jìn)行研究，不僅可以幫助消費(fèi)者和企業(yè)正確認(rèn)識聲音商標(biāo)，維護(hù)市場秩序，同時也能完善我國的商標(biāo)保護(hù)體系，從而推動聲音商標(biāo)的發(fā)展。

（一）聲音商標(biāo)的特征和基本功能

1.聲音商標(biāo)的特征

首先，聲音商標(biāo)具有依附性。它必須要依附電子媒介才能使用，相較于傳統(tǒng)商標(biāo)，聲音商標(biāo)與產(chǎn)品或服務(wù)之間的聯(lián)系更弱。這就導(dǎo)致了消費(fèi)者在同時面對傳統(tǒng)商標(biāo)和聲音商標(biāo)時，不容易通過產(chǎn)品和服務(wù)的外在表現(xiàn)形式來推斷或者了解商標(biāo)與它們的聯(lián)系；其次，聲音商標(biāo)具有無形性。傳統(tǒng)商標(biāo)以文字、字母、圖形等可視性的標(biāo)志為商標(biāo)的組成要素，商標(biāo)是可視且固定的。聲音商標(biāo)沒有固定的表現(xiàn)形態(tài)，消費(fèi)者看不見也摸不著，只能依賴于人們的聽覺來感知聲音商標(biāo)。再者，聲音商標(biāo)具有弱局限性。聲音商標(biāo)通過電子媒介進(jìn)行傳播，這就決定了它能夠突破傳統(tǒng)商標(biāo)文字和區(qū)域的限制，在全世界范圍內(nèi)推廣使用。最后，聲音商標(biāo)還具有動態(tài)性。用來呈現(xiàn)聲音商標(biāo)的一系列聲音是不固定、可變化的，這一點與固定在商品上的傳統(tǒng)商標(biāo)有所不同。

2.聲音商標(biāo)的功能

聲音商標(biāo)作為商標(biāo)的一種，與傳統(tǒng)商標(biāo)一樣具有某些特定的功能。首先，聲音商標(biāo)具有識別功能。這是作為商標(biāo)最基本的功能。在當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)生活中，聲音商標(biāo)能夠區(qū)分不同的產(chǎn)品和服務(wù)，表明產(chǎn)品和服務(wù)的來源，并且作為一種新興的手段漸漸成為企業(yè)營銷的策略，市場價值地位也越來越突出。其次，聲音商標(biāo)具有財產(chǎn)功能。 當(dāng)一個聲音標(biāo)識通過長期使用為公眾所知曉，它就成了企業(yè)的無形資產(chǎn)。消費(fèi)者潛意識里對該聲音商標(biāo)代表的產(chǎn)品或服務(wù)具有消費(fèi)傾向，同時也信賴該產(chǎn)品或服務(wù)。如市值估價幾個億的蘋果品牌，其產(chǎn)品在全世界范圍內(nèi)進(jìn)行銷售，每次發(fā)布的新產(chǎn)品也成為消費(fèi)者爭相購買的對象。再者，聲音商標(biāo)具有廣告的功能。當(dāng)人們聽到800-820-8820的聲音，就知道這是DHC的廣告歌。當(dāng)然這需要企業(yè)進(jìn)行長期的宣傳和使用才能在消費(fèi)者腦海中形成穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。

（二）聲音商標(biāo)顯著性的基本概念

通常所說的聲音商標(biāo)，又稱聽覺商標(biāo)或者音響商標(biāo)，是指以聲響、樂曲或歌曲以及其組合為要素所構(gòu)成的、用以區(qū)別商品或服務(wù)來源、依靠聽覺而感知的聲音類標(biāo)識。有專家認(rèn)為，聲音商標(biāo)是用來區(qū)別商品和服務(wù)來源的與聽覺相關(guān)的各種聲音和音樂。因此，一個商標(biāo)要成為聲音商標(biāo)，應(yīng)該滿足兩個最基本的條件：一是可識別性，也就是說聲音商標(biāo)要能夠是消費(fèi)者區(qū)分商品和服務(wù)的來源；二是要能夠通過聽覺來感知此類商標(biāo)。聲音商標(biāo)的顯著性根據(jù)不同的情況可以分為不同的類型：可分為固有顯著性和獲得顯著性、事實上的顯著性和法律上的顯著性以及相對顯著性和絕對顯著性等。聲音商標(biāo)的顯著性隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展呈現(xiàn)出動態(tài)的發(fā)展，其內(nèi)容隨著社會和科技的發(fā)展而發(fā)展。因此，研究聲音商標(biāo)的顯著性，應(yīng)秉持與時俱進(jìn)的態(tài)度，用發(fā)展的眼光來看問題。

二、聲音商標(biāo)顯著性的構(gòu)成要件

要解決聲音商標(biāo)顯著性這個棘手的問題，必須從顯著性的構(gòu)成要件入手，了解聲音商標(biāo)顯著性在國內(nèi)的立法現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定的缺陷，從而為日后的修法工作奠定堅實的理論基礎(chǔ)。

（一）能夠區(qū)分商品或服務(wù)來源

按照傳統(tǒng)理論，將顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指商品或服務(wù)本身就具有區(qū)分其來源的功能，聲音商標(biāo)因其先天識別性與創(chuàng)造性程度緊密相關(guān)。而獲得顯著性是指本身不具有區(qū)分來源功能的商品和服務(wù)在經(jīng)過長期使用后產(chǎn)生了具有識別來源的“第二含義”。由此可見，無論是固有顯著性還是獲得顯著性，都必須具有區(qū)分商品和服務(wù)來源的功能。聲音商標(biāo)用于指定的商品或服務(wù)時必須是不同于目前用于該商品或服務(wù)上的標(biāo)識。又由于創(chuàng)造性的程度較難把控，所以在對其進(jìn)行考量時，必然要結(jié)合一定的音樂標(biāo)識內(nèi)容。

（二）依賴于消費(fèi)者的感知和判斷

商標(biāo)顯著性的直接針對者是一般消費(fèi)者，所以消費(fèi)者對聲音所標(biāo)識感覺判斷上的差異從一定程度上對聲音商標(biāo)的顯著性十分重要。實際上講，消費(fèi)者的感知和判斷也能看作是聲音商標(biāo)顯著性的基礎(chǔ)。也正是基于此，一些國家和地區(qū)在司法實踐中常常會將消費(fèi)者感知作為加以規(guī)定聲音商標(biāo)顯著性的標(biāo)準(zhǔn)。針對實踐中消費(fèi)者所感知到的側(cè)重點不同，往往會從聲音標(biāo)識多數(shù)出現(xiàn)的場合、持續(xù)的時長與生產(chǎn)經(jīng)營者的時長投入等多方面來綜合考量。

三、我國聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定存在的問題

（一）新《商標(biāo)法》關(guān)于聲音商標(biāo)顯著性的立法現(xiàn)狀

一直以來，我國對聲音商標(biāo)的保護(hù)幾乎處于空白狀態(tài)。一方面是由于我國經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展水平有限，另一方面是由于法律自身的滯后性導(dǎo)致的。這一狀況直到2014年5月1日我國新《商標(biāo)法》正式實施，第一次將聲音商標(biāo)納入商標(biāo)保護(hù)的范圍，這對我國商標(biāo)法的發(fā)展是歷史性的。至此，我國對商標(biāo)的保護(hù)揭開了一個新的篇章，但它仍不可避免地具有局限性和模糊性。 我國《商標(biāo)審查審理標(biāo)準(zhǔn)》中對聲音商標(biāo)“獲得顯著性”僅做了原則性規(guī)定：“一般情況下，聲音商標(biāo)需經(jīng)長期使用才能取得顯著特征，商標(biāo)局可以發(fā)出審查意見書，要求申請人提交使用證據(jù)，并就商標(biāo)通過使用獲得顯著特征進(jìn)行說明。”該條款僅要求申請人提交使用證據(jù)證明聲音商標(biāo)經(jīng)過長期使用并獲得了顯著特征，“長期使用”易于舉證，至于什么證據(jù)能夠說明獲得了顯著特征，則需通過其他要素從客觀上推定該聲音商標(biāo)獲得了顯著性。因此，該條款并沒有明確相關(guān)內(nèi)容，不具有可操作性，這一點需在以后的立法活動中重點增補(bǔ)修改。

（二）我國聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定存在的問題

從2016年我國商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會對《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的修訂來看，新標(biāo)準(zhǔn)增補(bǔ)了聲音商標(biāo)顯著性審查條款。聲音商標(biāo)在一般情況下不論聲音是否具有獨(dú)特性、是否為自己獨(dú)創(chuàng)均不認(rèn)為具有固有顯著性，需經(jīng)過使用后建立商標(biāo)或者服務(wù)之間穩(wěn)定的聯(lián)系才能夠獲得顯著性。但是，在使用聲音商標(biāo)的顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)時仍要區(qū)分一般情況和特殊情況，以及在不同情況下的顯著性標(biāo)準(zhǔn)，這正是該審查標(biāo)準(zhǔn)沒有明確的。

1.缺乏顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

目前，全世界對于聲音商標(biāo)顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)尚未形成統(tǒng)一的定論，即使是在早已對聲音商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，也不能提出明確的可執(zhí)行操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)。聲音商標(biāo)的顯著性是聲音商標(biāo)注冊的前提，因此，無論是從一般角度看聲音商標(biāo)的固有顯著性和獲得顯著性，還是從聲音商標(biāo)的特性看其顯著性，都存在一個如何判斷的問題。判斷一段聲音是否具有顯著性，從根本上來說應(yīng)突出“準(zhǔn)確”兩個字。

第一，聲音商標(biāo)顯著性的清晰度應(yīng)是準(zhǔn)確的、易于觀察的。因為聲音商標(biāo)的顯著性是一個動態(tài)的概念，它會隨著社會經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展而發(fā)展，相應(yīng)地，人們對于顯著性的理解也會隨之變化。因此，怎樣在龐雜的聲音庫中準(zhǔn)確與其他聲音區(qū)分開來顯得尤為重要。同時，人們對聲音的理解也具有個體差異性，所以明確一個清晰統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)是審查聲音商標(biāo)顯著性時極為需要的。

第二，申請人對聲音商標(biāo)顯著性的證明應(yīng)是準(zhǔn)確的，不能含糊不清。用來證明顯著性的證據(jù)必須清晰易懂，具有比較強(qiáng)的證明力。某人創(chuàng)作一本書或者一首詩很容易證明它的顯著性，但是，自然界中存在的聲音，比如鳥叫聲、風(fēng)吹樹葉的聲音等，是否具有顯著性，還有怎樣去證明它們的顯著性，這些都有待考究。

第三，審查機(jī)構(gòu)對于聲音商標(biāo)顯著性的定義和描述應(yīng)是準(zhǔn)確、專業(yè)、理性的。經(jīng)過前兩步的準(zhǔn)確規(guī)制，當(dāng)一段被申請的聲音具有了清晰的顯著性，申請人提交準(zhǔn)確的用來證明顯著性的證據(jù)之后，審查機(jī)構(gòu)應(yīng)對顯著性進(jìn)行專業(yè)性的審查，以確保每個注冊的聲音商標(biāo)都能夠通過其他媒介描述刻畫出來，而不是個人主觀臆斷的結(jié)果。

2.缺乏統(tǒng)一的表達(dá)形式

除了上面提到的顯著性判斷的標(biāo)準(zhǔn)問題，另一個需要明確的是關(guān)于聲音商標(biāo)顯著性表達(dá)方式的問題。傳統(tǒng)的可視性商標(biāo)一般用文字、圖形、字母等就可以清晰完整地表達(dá)出來。而聲音商標(biāo)不具有可視性，其內(nèi)容也不能用視覺識別，其具有的特性使其有別于傳統(tǒng)商標(biāo)，因此對聲音商標(biāo)顯著性的表達(dá)方式也有必要進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。

首先，聲音商標(biāo)依靠聽覺來識別，它只有通過一定的媒介才能表達(dá)其顯著性；其次，商標(biāo)局在審查是否進(jìn)行授權(quán)的時候，也需要以一定的載體來表達(dá)其內(nèi)容；最后，商標(biāo)被授權(quán)以后，對它進(jìn)行管理和使用都需要載體或者媒介。另外，由于對聲音的理解和還原能力的差異，每個人對于一段聲音的理解和還原能力是千差萬別的。除此之外，傳統(tǒng)的書面表達(dá)形式很難準(zhǔn)確表達(dá)一段聲音的內(nèi)容，而且書面表達(dá)形式還容易受到時間等多方面因素的影響而失去其保存的能力。因此，明確一個統(tǒng)一的表達(dá)方式對于聲音商標(biāo)來說是不可或缺的。但目前我國商標(biāo)法并沒有關(guān)于聲音商標(biāo)顯著性表達(dá)方式的相關(guān)規(guī)定，國外也缺乏這方面的實踐經(jīng)驗，造成在面對聲音商標(biāo)的注冊申請時難以判斷顯著性有無的麻煩，并且在處理相關(guān)聲音商標(biāo)的糾紛時也面臨相當(dāng)大的困境。

四、對聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的建議

（一）采用獲得性顯著性單一標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)的基本功能是靠簡單的標(biāo)識幫助消費(fèi)者進(jìn)行商品區(qū)分或者服務(wù)區(qū)分，也就是識別來源，而聲音無法貼附商品使用，易被消費(fèi)者當(dāng)作背景音樂忽視，不經(jīng)使用難以發(fā)揮商標(biāo)的識別功能。一般消費(fèi)者在聽到聲音時，需要靠聯(lián)想能力定位商品或者服務(wù)，大多數(shù)時候僅僅將聲音當(dāng)作了背景音樂，難以直觀、快捷地建立與商標(biāo)或者服務(wù)的關(guān)系。而無論是著名的《蘭哈姆法》，還是我國的商標(biāo)法，其核心精神在于，商標(biāo)不管由何種要素構(gòu)成，最終落腳點仍是區(qū)分不同來源，不管該來源是否為消費(fèi)者確切地知曉。因此，具有顯著性是商標(biāo)存在的生命，區(qū)分商品和服務(wù)來源是對商標(biāo)顯著性的內(nèi)涵解讀和價值所在。判斷商標(biāo)的顯著性就是在論證不同商標(biāo)指示不同商品或服務(wù)來源的過程。

1.區(qū)分固有顯著性和獲得性顯著性

在傳統(tǒng)的商標(biāo)法理論中，顯著性來源有兩種：固有顯著性與獲得顯著性（或稱第二含義）。首先，固有顯著性是由商標(biāo)法推定產(chǎn)生的法律概念，而并非事實。一個標(biāo)識并不是天然擁有固有顯著性，固有顯著性只是在一般情況下，商標(biāo)法將具有獨(dú)特性的標(biāo)識推定為能夠發(fā)揮識別功能。而在某些特殊情況下，商標(biāo)法也可以否認(rèn)某一類商標(biāo)組成要素的獨(dú)特性能夠具備區(qū)分功能。只有通過使用建立標(biāo)識與商品或者服務(wù)之間的聯(lián)系后，才認(rèn)為這些要素具有固有顯著性或者獲得顯著性。通過使用獲得顯著性意味著盡管一個標(biāo)識本身缺乏顯著性，但由于在市場上的使用，使得相關(guān)公眾已經(jīng)能夠?qū)⒃摌?biāo)識作為識別某一商品或者服務(wù)的標(biāo)記，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)“獲得顯著性”的目的在于建立聲音商標(biāo)與商品或者服務(wù)之間的穩(wěn)定聯(lián)系。因此，獲得顯著性的內(nèi)涵并不僅限于使一個描述性詞匯具有商標(biāo)識別功能的意義，還包括使一個本身獨(dú)特的商標(biāo)構(gòu)成要素通過一定時間的使用使商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系變得穩(wěn)定。

2.采用排除式的方式對顯著性加以限定

首先，通用聲音以及功能性聲音不具有顯著性，不能注冊為商標(biāo)。盡管聲音可以被注冊為商標(biāo)，但某些商品或者服務(wù)可能會有一些特定的受眾或者聯(lián)系密切的聲音。這些通用聲音處于公有領(lǐng)域的聲音出于正當(dāng)競爭的目的不可被獨(dú)占使用。例如，在兒童或服務(wù)上使用兒童的歌謠，抑或是游樂園使用的知名的流行音樂等。而當(dāng)產(chǎn)品特征對于使用、質(zhì)量或者價格有影響，那么該特征就具有了功能性。如果將功能性標(biāo)識賦予個人進(jìn)行排他性使用，將會對其他競爭者造成損害。如報警器、手機(jī)等通信工具在使用時需要通過發(fā)出聲音來提醒使用者，如果將這類聲音注冊為商標(biāo)，不僅會導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上的不合理，還有可能使產(chǎn)品喪失正常功能的發(fā)揮。因此，對于通用聲音以及功能性聲音應(yīng)當(dāng)排除其進(jìn)行聲音商標(biāo)的注冊。

其次，過于短暫或者過于冗長的聲音不具有顯著性。時間太短的聲音一般比較簡單，比如騰訊公司聲音商標(biāo)案，“滴滴”消息提示音由單一音符構(gòu)成，該“滴滴”聲音在老式鬧鐘以及尋呼機(jī)已經(jīng)出現(xiàn)，本身并非騰訊公司創(chuàng)作，騰訊公司只是將傳統(tǒng)的“滴滴”聲改變了音色，相應(yīng)地也就很難具有顯著性；而太過長的聲音又太過復(fù)雜，辨識度不高，與商品或者服務(wù)的聯(lián)系也不緊密，消費(fèi)者很難在這兩者之間建立對應(yīng)關(guān)系，因此也不具有顯著性。

再次，違反法律法規(guī)、公序良俗的聲音不具有顯著性，當(dāng)然也禁止注冊為商標(biāo)。這類聲音有的渲染暴力、色情，有的宣傳邪教，引人誤入歧途，不利于維護(hù)正常的社會秩序，還會敗壞風(fēng)氣，引發(fā)社會騷動，因此也判定不具有顯著性。

（二）豐富聲音商標(biāo)顯著性的表達(dá)形式

1.采取混合式的表達(dá)方式

對于聲音商標(biāo)來說，無論是申請者向商標(biāo)局提出商標(biāo)申請，還是商標(biāo)局對商標(biāo)進(jìn)行審查，抑或是商標(biāo)授權(quán)后對于商標(biāo)的管理和使用，表達(dá)方式都是相當(dāng)重要的。因此，對聲音商標(biāo)的表達(dá)方式進(jìn)行明確科學(xué)的規(guī)定是非常必要的。

申請人在申請時應(yīng)標(biāo)明該標(biāo)識是否屬于音樂標(biāo)識。屬于音樂的標(biāo)識應(yīng)按要求提交該段音樂的五線圖譜，并附上必要的文字說明，有必要的話還可以提交相應(yīng)的音樂制品樣品；如果不屬于音樂標(biāo)識，應(yīng)提交錄音樣品或者必要的文字描述說明，說明應(yīng)準(zhǔn)確、科學(xué)、完整、清晰。這種混合式的表達(dá)方式通過具體情況具體分析具體要求，具有很強(qiáng)的操作性和靈活性。

2.鼓勵電子申請

聲音商標(biāo)作為非傳統(tǒng)商標(biāo)，要通過聽覺來感知。而長久以來我國的傳統(tǒng)商標(biāo)一直采用書面材料審查的方法，這明顯不能滿足對聲音商標(biāo)顯著性審查的要求。而且隨著時代的進(jìn)步和科技的發(fā)展，以后聲音商標(biāo)的數(shù)量會越來越多，書面審查的方式同樣不能滿足效率的要求。電子申請利用一定的介質(zhì)或載體比如mp3、光盤等將聲音儲存起來，交由審查機(jī)關(guān)進(jìn)行相關(guān)的審查，這樣申請者既能夠準(zhǔn)確完整地將聲音的內(nèi)容表達(dá)出來，同時也能方便審查機(jī)關(guān)的審查，進(jìn)而提高審查效率，還能有利于商標(biāo)授權(quán)后的使用和保護(hù)。當(dāng)然，電子申請也不可避免地會面臨失真、失磁而不能讀取的情況，因此就要求申請人定期更新錄音樣本的載體，來保證商標(biāo)內(nèi)容的準(zhǔn)確和完整。相信在不久的將來，審查技術(shù)的提高能夠克服電子申請存在的問題，在網(wǎng)絡(luò)時代和電子時代的今天，利用電子申請的方式來提高審查效率，便捷審查渠道，是最符合時代要求的方法。

（作者單位：河南科技大學(xué)）