電子證據載體關聯性理論視角下的 網貸平臺電子證據保存服務

摘要：載體關聯性概念的提出，揭示了電子證據關聯性理論的雙聯性特征，在強調電子證據所承載的信息的關聯性之余，更強調了記載電子證據的載體與案件當事人、訴訟參與人之間的關聯性。根據載體關聯性理論，網絡借貸服務中所產生的電子證據必須具備與實際借貸關系人——也即金融消費者之間的關聯性。基于上述理論，本文觀察了當下網貸平臺電子證據保存服務在存證服務業務形式、存證服務商中立性、存證服務技術標準以及存證服務時間要求方面存在的載體關聯性風險，并提出了相應的解決建議。

關鍵詞：電子證據;載體關聯性;電子證據第三方保存

中圖分類號：D915.13

文獻標識碼：A

文章編號：1003-9945 （2018）05-0038-07

隨著“互聯網+”時代的到來，互聯網金融扮演著越來越重要的角色。然而新興的交易形式也帶來了新的問題，在密集的在線交易、在線合同簽訂、在線資金流轉之下，互聯網金融糾紛的發生概率也隨之提高。 由于互聯網金融主要在網上交易，一旦發生糾紛，其用于證明所依賴的證據類型主要屬于電子證據。證據法一般理論認為，電子證據具有不穩定性[l]。對于普通網民而言，電子證據看不見摸不著，遠沒有大家習慣的紙質票據讓人妥帖放心。在互聯網金融行業，網絡借貸發展速度快，風險高發，因此也最為引人注目。在網貸領域中，對電子證據證明力的信任度直接影響了網絡借貸信息中介平臺（以下簡稱網貸平臺）的公信力，成為制約行業成長的關鍵因素。

我國傳統證據法研究中，一般認為證據具有客觀性（真實性）和關聯性，另外，對證據是否具有法律性（合法性）目前尚有爭議[2]。對網貸平臺電子證據保存服務所保存電子證據的討論同樣不能脫離這個范疇，相關證據同樣要受到真實性、關聯性以及合法性的檢驗。而對于電子證據這一新興的證據形式而言，在這三種屬性之中，關聯性問題的判斷最為關鍵，不僅影響訴訟的效率價值，甚至對真實性判斷、合法性判斷能夠產生影響[3]。本文擬結合電子證據領域最新提出的載體關聯性理論論證網貸平臺電子證據保存服務中的缺陷，即網貸平臺電子證據保存服務中所保存的電子證據，僅具備與網貸平臺的載體關聯性，而缺乏與網貸消費者的載體關聯性。

一、電子證據載體關聯性概念釋義

關聯性是來源于英美證據法上的一個基本概念，即“證據對其所要求的證明的事實具有的最小限度的證明能力”[4]。我國證據法體系也吸收了這一概念理論，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五十條明確規定了當事人進行質證可將關聯性作為質證內容之一。鑒于我國立法、司法機關未對關聯性的具體概念進行解釋說明，我國證據法學家主要借助美國《聯邦證據規則》401條的有關規定，來理解關聯性概念：一個證據具有關聯性需要同時具備兩個條件——是該證據試圖證明的事項屬于能夠影響訴訟結果的案件事實，也即實質性;二是該證據對于結果事實的證明能夠產生一定的影響，也即證明力[5]。在理論界，我國證據法學對關聯性定義的解釋偏重于證據與案件待證事實之間關系，即訴訟雙方所提供的證據必須與案件具有必要的聯系，因而過往的證據法教材中往往會偏重于將關聯性理解為效率價值在證據法體系中的體現，正如張建偉教授所述，“證據關聯性的價值在于節約司法資源，提高訴訟效率，避免訴訟實踐浪擲在與案件事實無關的材料的調查上”[6]。但是隨著證據法實務和理論的發展，特別是隨著互聯網發展而引人大量電子數據類型的證據形式，電子證據的關聯性理論亦有必要進行更新以適應實踐中出現的相關問題。

例如，在涉及到網貸平臺與金融消費者之間的糾紛中，多地法院在民事判決書中往往會傾向于認為金融消費者提供的電子證據無法查證真實來源，而判決金融消費者敗訴。可見在我國電子證據司法實踐中，關聯性原則已經不僅起到效率價值的作用，更對案件真實性判斷產生重大影響。根據國內學者統計，關聯性問題已經成為電子證據證明力質證環節的主要問題之一。究其根源，電子證據的關聯性相比于傳統證據具有特殊的雙重性特征，即傳統證據所具備的內容關聯性與電子證據所特有的載體關聯性，也就是說電子證據不僅需要強調證據所承載的信息與案件事實之間的關聯性，同樣也需考慮承載電子證據的載體與當事人或其他訴訟參與人之間的關聯性[7]。

二、互聯網金融電子證據保存服務形態

正如前文所指出的，電子證據本身具有高技術性，使得對電子證據證明力的保存和證明本身成為一項具有較高技術含量的工作，網貸平臺未必具備足夠的資源和能力實現對電子證據的保存、驗證。而且，即便資源、能力具備，其作為金融服務提供者，主動向用戶提供電子證據相關服務的動力也是缺乏的 。

對此，市場上涌現 出一些針對電子證據保存的第三方服務機構，比如聯合信任[8]、安存科技[9]、國信嘉寧、綠狗網等等，他們利用計算電子數據完整性校驗值、電子數據的云托管等新興的技術手段，佐以公證服務、司法鑒定等證據保全手段，面向網貸平臺提供第三方電子證據保存服務[10]。也有大量的網貸平臺借助這些存證服務提供商來加強自身服務的公信力，甚至在部分地區主管部門已經明確對此作出了要求。根據筆者初步的統計，全國已有上百家網貸平臺采用了各種形式的電子證據存證服務。

不可否認，電子證據第三方保存服務提供商的出現，對佐證網貸平臺中電子數據保存的證據真實性確保有一定幫助。但是，由于電子證據自身的高技術性，相關電子證據存證服務機構的工作人員多具有較強的技術背景，相應地反而缺乏法學方面的考量，由此設計出來的電子證據存證系統也難免會存在一定的法律風險。本文所重點指出的是，由于傳統證據法理論對電子證據所獨有的載體關聯性的探討不足，在這樣條件設計下的電子證據保存系統對網貸平臺消費者權益保護方面的缺失。

三、互聯網金融電子證據保存服務中因缺乏載體關聯性考量而產生的問題

銀監會于2016年8月7日發布的《網絡借貸信息中介平臺業務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）明確要求網貸平臺需對出借人與借款人（也即網貸平臺消費者）的資料與交易信息進行妥善保管。而在實踐中，前文所列的諸多第三方電子證據保存服務提供商的服務重點也即是保存上述網貸平臺消費者的資料與交易信息。在目前的網貸平臺電子證據保存服務中，第三方電子證據保存服務提供商接收數據的對象主要是網貸平臺，實際金融消費者難以參與至存證服務提供商的服務內容、服務標準的制定過程中，這就使得網貸平臺進行保存的電子數據與金融消費者之間缺乏必要的關聯性。網貸平臺提供給第三方存證服務提供商用以保存的電子數據不一定是金融消費者交易時產生的電子數據，第三方存證服務提供商在保存電子數據的過程中是否能恪守中立、確保數據不被篡改？以上問題正是過去證據法理論未考慮電子證據特殊的載體關聯性、存證服務提供商未能全面考量服務設計中的全面性，而最終產生的對于金融消費者權益保護方面的疏漏。

具體來說，我們認為網貸平臺電子證據保存服務在載體關聯性方面的具體缺陷如下：

（一）電子證據保存的形式有待規范

在網貸平臺的電子證據保存服務中，存在著多種不同服務方式，諸如計算電子數據完整性校驗值、公證服務、司法鑒定以及直接托管等。譬如電子證據的公證服務，公證處實際上僅對“公證處提取、固定互聯網電子證據的過程”的真實性做證明服務，而從網貸平臺上的交易發生到公證處提取、固定互聯網電子證據這之間天然存在時間間隔 ，而這樣的時間間隔就使得用戶的交易數據在得到固定之前存在網貸平臺擅改有關數據的機會。而網貸平臺的一個突出特征在于交易的實時性，經營狀況良好的網貸平臺每日的交易流水就可達千萬，然而其風險也具有實時性，前一秒還在接受資金存人的網貸平臺在下一秒隨時可能突然發布公告宣布存在資金困難。在這樣的情況下，傳統公證、司法鑒定服務在實時性方面存在的缺陷就難以適應網貸平臺的需求。因而，網貸平臺電子證據保存服務需要滿足的一個首要條件是，其服務形式能使得電子證據滿足載體關聯性方面的需求，即能關聯至金融消費者。

（二）存證服務提供商的中立性問題

網貸行業具有較高利潤水平、因而是一個具有較高道德風險的行業?！癳租寶”案的涉案金額約740億元、涉案用戶近497萬人[11]。目前市面上已知的存證服務提供商均是公司，而公司的本性是逐利的，其中立性缺乏必要的背書，面對暴利很難單純的依靠經營者自身的道德控制。在未來的網貸行業電子證據保存標準中應采取一定的措施來防范存證服務提供商本身的中立性出現問題。例如，有無必要成立專門的社團組織、事業單位來承擔這一責任？若是由商業公司來經營這項業務，對其股東、經營范圍及投資范圍應有一定限制或者要求，防止存證服務提供商與網貸平臺、存證用戶出現交叉持股、利益勾結等問題。上述資格方面的要求有待未來的相應規范給予確認。一旦存證服務提供商無法確保中立性而對他們的“客戶”網貸平臺提供某種便利，其所保存的電子證據就失去了與金融消費者的聯系，金融消費者的利益將受到重大威脅。

（三）電子證據保存的具體技術要求有待明確

電子證據具有高技術性，這也意味著電子證據的保存也同樣有著較高的技術方面的要求，否則就有可能導致電子證據被篡改，而使存證服務的公信力喪失。以計算電子數據完整性校驗值技術為例，就有相當多的技術細節值得推敲：究竟何種密級的單向散列函數能夠確保相關存證數據指紋不被攻破、偽造;而電子證據保存的服務器存儲環境應達到什么樣的存儲標準能保證不被外部攻破、或面對不可抗力可以快速恢復。上述技術標準有待于具體明確，以確保被托管的電子數據與金融消費者之間的聯系是固定、不會中斷的。具體來說，服務于網貸平臺的存證服務提供商的技術水平、硬件能力至少應滿足《暫行辦法》第十八條中對于網貸平臺的要求。

（四）電子證據保存的具體時間要求有待明確

時間對于借貸服務而言是個十分敏感的概念，本息計算、時效起止均與之相關。在現實空間中，時間的界定并不容易產生困惑，但是在網絡空間卻并不是這樣：由于由于計算機時間的修改是非常簡便的，不同計算機上記載的系統時間往往會不同，甚至同一臺計算機上的時間也會前后發生“時間倒流”的現象。

具體反映至網貸平臺中，這種混亂體現在《電子簽名法》第5條中“文件自始未篡改”可以視為原件 的理解，顯然，被視為原件的電子證據可在證明力比較中取得優勢地位，但對于“最終形成時”的界定卻不容易。這就要求我們存證服務提供商對于其系統時間采取嚴格控制，確保其穩定、準確。在網貸行業的電子證據保存環節中包括著兩個方面的風險和隱患：一是網貸平臺、網貸用戶何時將電子證據保存在存證服務提供商，在網絡借貸交易發生時間和網絡借貸存證服務之間可否允許有時間差？二是網貸平臺、網絡借貸關系當事人、存證服務提供商之間的時間以誰為準，采用何種方式控制時間標準的穩定性？上述問題需要得到具體明確。一旦存證時間允許有時間差，也就有了私自修改電子數據文件的風險，與案件待證事實（也即實際金融交易）之間的關聯性就會削弱，從根本上動搖存證服務提供商存證服務的公信力。

四、網貸平臺電子證據保存載體關聯性構建的難點與對策

（一）載體關聯性構建的難點

如前文所述，網貸平臺存證服務提供商目前的電子證據保存形式所存在的最大缺失在于，所保存的電子數據缺乏與真正金融消費者之間的關聯性，也即載體關聯性。網貸平臺自身屬于營利性的公司屬性，對其中立性自難有所期望，而目前提供存證服務的存證服務提供商同樣存在這樣的問題，對其不能做出過高的信任期望。只有真正建立起存證服務提供商所保存的電子數據與金融消費者——也即網絡借貸關系中的當事人，借款人和出借人之間的關聯性，才能確保網貸平臺電子證據保存服務中保存的電子證據是與真正案件待證事實之間存在關聯性。但是，由于網絡借貸關系天然的線上性、以及金融交易中對成本控制的高敏感性，金融消費者對構筑與第三方電子證據保存服務的載體關聯性并不熱衷。

互聯網使得信息的傳輸可以跨越空間，同一個網貸平臺可以服務遍布全國各地的金融消費者用戶，這就使得網貸平臺金融消費者用戶具有空間上的高度分散性，往往直到網貸平臺出現問題之后才會組織起來進行消費者權益維護工作。具體到電子證據保存服務中產生的難點，即使分散的金融消費者在缺乏組織的情況下，難于統一與網貸平臺以及第三方電子證據保存服務提供商進行溝通，這反映了目前互聯網金融行業中消費者權益保護組織的失位。

同時，金融服務天然對于成本控制有著高度敏感性。特別是網貸平臺的服務尤其具有小額、微利、高頻次的特征，以筆者曾投資的網貸平臺永利寶為例，該平臺項目“新手標61期”最低起投僅需100元，考慮到年化不足20%的收益率，消費者主動在這樣的金融服務中進行存證的動力勢必大大降低。

由此可見，期望網絡消費者分散式的與網貸平臺或電子證據保存服務機構進行合同式的談判來協調存證服務在載體關聯性方面的問題是不現實的，引入中心化的協調機制勢成必然。

（二）構建互聯網金融消費者載體關聯性的建議

正如國內互聯網金融專家所指出的那樣，鑒于目前不存在一個明確的互聯網金融消費者權益保護機構，并且由于業態的特殊性，這種狀態恐將長期持續，因此我們有必要充分利用現存互聯網金融行業中已存在的行業協會，如互聯網金融協會，來解決互聯網金融消費者的權益保護問題[12]。而且，部分存證服務機構本身亦是互聯網金融協會的成員單位，他們的業務開展在某種程度上也對互聯網金融協會具有依賴性。在未來若能在互聯網金融協會成立專門的消費者權益保護委員會，并由其代表金融消費者參與互聯網金融協會制定的關于第三方電子證據保存服務的有關標準方面的政策的制定，或是建立第三方電子證據保存服務提供商所保存的電子數據與網絡借貸關系實際當事人之間關聯性的有力解決措施。而且這種路徑也相對靈活，不需國家主管部門經過漫長的政策制定過程，能夠適應日新月異的互聯網金融行業基本特征，符合互聯網金融“軟法治理”的精神[13]。在這樣一個大的前提下，未來的網貸平臺第三方電子證據保存服務的有關標準方面還應充分考慮以下方面，以避免存證服務提供商所保存的電子數據與實際網絡借貸關系之間的關聯性遭到污染：

1.存證形式

在行業標準中，應對電子證據的存證形式進行列舉式說明，即未能滿足一定安全性要求的存證服務方式不宜被準許作為第三方電子證據存證服務商的服務方式，以防止電子證據載體關聯性在存證服務提供商處遭到污染。目前可以被納入到互聯網金融服務的存證形態包括：

（1）計算電子數據完整性校驗值?？紤]到兩高一部在《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》文件中已在刑事訴訟中接受了計算電子數據完整性校驗值的電子證據保存方法[14]，此方法又兼具低成本、時效性高的特點，因而建議將此方法納入標準。

（2）電子證據公證方法。民事訴訟《證據規則》第七十七條規定，“國家機關、事業單位”依照其職權所發布的電子證據，具有更強的證明力。因此考慮將此方法納入進來。

（3）電子證據司法鑒定方法。與“電子證據公證方法”的理由類似，也可考慮將此方法納入進來。 考慮到數據直接傳輸至第三方存證服務提供商進行全量保存的方法存在較多風險，篡改起來較為容易，所托管之電子證據與待證事實間有較高的被切斷關聯性的可能，因此不建議在未來的標準中接納“電子證據直接托管”的方式。

考慮到區塊鏈技術[15]目前未得到國家主管部門認可，且在金融大數據安全性方面存在一定的風險， 暫時不建議在未來的標準中接納這一技術（未來視技術條件成熟程度可適當放寬）。

2.存證服務提供商禁止交叉持股

存證服務是一項具有社會公益性質的服務形式，然而目前提供存證服務的單位大多組織形式為商業公司，這就容易引起對存證服務提供商產生中立性方面的質疑。首先，我們建議考慮禁止網貸平臺的電子證據存證服務商與網貸平臺之間出現交叉持股的情形，同時存證服務商應向社會披露其股權結構情況;其次，存證服務提供商的主要管理人員、技術人員也不得在其服務的網貸平臺中接受網絡借貸信息中介服務。

3.存證服務提供商應遵循一定技術標準

存證服務提供商的技術標準要求需涵蓋多個方面，應成立專門的專家委員會對存證服務提供商的技術標準進行規制，試從以下幾個角度進行舉例：

其一是電子數據完整性校驗值中的單向散列函數的格式要求。密碼學的演進日新月異，隨著計算機性能的發展，過去難以攻破的單向散列函數隨著時間的推移，就變得可能被攻破了。例如某些存證服務提供商在其電子證據存證證書中所采用的MD5加密方法[16]、SHA-1加密方法[17]，就已經被一些計算機科學方面專家宣布攻破了。這就使得有可能兩份完全不同的電子數據被計算出相同的電子數據校驗性完整值，這就使得存證服務提供商所保存的電子數據在理論上存在被篡改的可能性（盡管風險極低），從根本上產生載體關聯性污染的可能。這就要求我們的存證服務提供商不能任意采取單向散列函數，而是應該遵循由計算機科學方面、特別是密碼學方面的專家提出具體的格式要求。

其二是災備系統方面的要求。存證服務的提供商承擔著數據電文的存儲服務，對于其存儲信息的服務器應執行嚴格的災備計劃，并實現存證信息的異地備份。以防一旦單點服務器出現問題，導致用戶所存儲的電子數據信息滅失或者被篡改，破壞所保存的電子數據的載體關聯性。在存證標準中應由計算機科學方面、特別是系統集成方面的專家提出具體的技術要求。

其三是存證服務器的網絡安全要求。存證服務器承載著電子證據方面的信息，網貸行業涉及金額較大、道德風險嚴重，更應防范黑客攻擊等信息安全問題。因此對于存證服務器應執行嚴格的網絡安全標準，如采取隱藏服務器、異地備份、實現增量更新等手段，防止黑客入侵系統篡改相關系統中記載的，如單向散列函數摘要等關鍵、敏感信息，破壞所保存的電子數據的載體關聯性。這方面的標準應在存證標準中做具體規定。

4.存證時間方面應遵循一定要求

為了滿足電子簽名法第5條的要求，在網貸平臺的電子證據存證服務方面應采取嚴格的存證時間要求，具體包括以下兩個方面：

一是存證操作的執行時間。當網貸平臺與用戶（即包含借款人、也包括出借人）簽訂電子合同時，存證服務提供商就應介入對相關數據電文進行保存、寄存，也就是說存證服務提供商應對網貸平臺與用戶簽訂電子合同的過程進行保存，否則存證平臺所保存的電子數據僅具備與網貸平臺的關聯性，而不具備與借款人、出借人的關聯性。如果像目前的部分網貸平臺所采取策略那樣，由用戶在簽訂合同后主動發起存證操作、或者由網貸平臺在某自然日、自然月結束之后批量存儲某一時間段的所有電子證據信息，則會由于存證操作發生過晚，為網貸平臺在存證前篡改存證信息提供時間窗口。一旦如此，存證信息將與用戶所掌握的信息不一致，這樣就會使得存證失去其本身的意義。

二是存證操作發起時間的記錄標準。目前，部分存證服務提供商已采用國家授時中心的時間源作為其存證操作發起時間的記錄標準，起到了確定時間的作用?？紤]到《電子簽名法》中僅要求原始的記錄時間是明確、準確的，并未要求必須采用國家授時中心的時間源，建議在標準中對于時間源的規定采取概括性標準規定，即只要時間源是明確、清晰、可追溯的，就可以達到記錄要求。同時，存證服務提供商應主動證明其所提供的存證服務中所記載的時間與其所采用的時間源是一致的。

五、結語

“陌生化”是美學——文論領域的一個概念，是俄國形式主義（盛行于20世紀20年代莫斯科、彼得堡等地）的關鍵詞。陌生化是所有藝術手法的基本功能，揭示了藝術和日常生活的區別，藝術的本質就是日常生活的陌生化。正如有學者指出的那樣，跨學科的討論也總是會遇到“陌生化”的困難[18]。每一個成熟的學科都有自己的概念、原理與體系，不同學科的對話總是會遇到概念、原理與體系的閑難。

電子證據本身屬于訴訟法學與計算機科學的交叉學科，而本文所提及的網貸平臺的第三方電子證據保存服務又涉及到合同法、金融法領域的諸多問題，不可避免的本文中也會遇到大量的陌生化難題。

所幸，正如藝術創作中存在著一套屬于自己的理論、方法作為工具來將現實生活“陌生化”為藝術表達，載體關聯性理論也可以成為一種有效幫助我們溝通不同學科間溝壑的工具。在載體關聯性視角下，我們可以認為當下網貸平臺電子證據保存服務所保存的證據僅與網貸平臺有載體關聯性、而本質上與普通金融消費者毫無關聯?；谶@樣的觀察，我們嘗試性地提出網貸平臺電子證據保存服務未來為了保持與金融消費者之間的關聯性而應達到的服務標準。

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