數字音樂版權獨家授權的壟斷規制問題

呂明瑜

在我國，數字音樂版權獨家授權自產生至今不過區區數年，但卻引發諸多糾紛與激烈爭論，并持續受到社會各界高度關注。諸如數字音樂平臺服務商因爭奪數字音樂獨家版權而提高授權價格、數字音樂版權市場轉授權糾紛、數字音樂版權侵權訴訟等此起彼伏，使人們對數字音樂版權獨家授權模式產生嚴重質疑，業界、學界的專家學者紛紛就此尋求解決辦法。有的從版權集體管理、著作權法等方面建議對數字音樂版權獨家授權予以限制或禁止，有的則主張將數字音樂版權獨家授權作為壟斷行為通過反壟斷法予以規制。國家版權管理部門也曾約談相關商家，要求避免版權獨家授權。

數字音樂版權獨家授權應否被叫停？如果不叫停應否對其進行規制？如果規制應采用何種方法？反壟斷法在這種規制中究竟應扮演什么角色？對此，筆者認為，數字音樂版權獨家授權不應被叫停，其作為一種知識產權的交易模式，具有降低成本、減少風險、防止搭便車、提高效率、促進數字音樂版權保護等積極作用，應當允許其合法存在，并充分發揮其積極功能。但同時，數字音樂版權獨家授權應受到必要的法律規制，這不僅因為數字音樂版權獨家授權本身有可能產生封鎖市場的競爭風險，而且其還可能直接或者間接、或多或少不同程度損害以下利益：（1）言論自由、表達自由、出版自由、信息自由;（2）各層次的公眾對音樂版權的使用;（3）音樂作為精神產品的充分生產和廣泛傳播等。因此，數字音樂版權獨家授權應當受到諸如憲法、著作權法、網絡管理法、反壟斷法等多種法律的有效規制，從而達到趨利避害的目的。

一、數字音樂版權獨家授權在反壟斷法中應如何定位？

如前所述，由于數字音樂版權獨家授權涉及到多重法益，需要多種法律從不同角度進行相應規制，反壟斷法僅從競爭視角規制版權獨家授權。從數字音樂版權獨家授權模式的運行實踐看，其有可能損害市場競爭，具體表現在：版權獨家授權很容易導致市場封鎖，特別是當資本實力最強者不受任何限制地進行版權的獨家交易，有可能形成市場上一家獨大之壟斷，也有可能出現由數家實力強者形成市場上的獨家版權寡頭割據。在此背景下，居于壟斷地位的經營者就有可能實施各種損害競爭的行為，諸如高價盤剝消費者，低價掠奪供應商，構筑行業壁壘，阻礙其他競爭者進入市場，哄抬授權價格，危害公平競爭，嚴重損害著作權人、音樂使用者、經營者等私人利益以及公共利益，需要反壟斷法予以有效規制。但并非所有的版權獨家授權都當然地損害競爭，即使確實具有損害競爭的可能性，其危害程度也未必達到反壟斷法規制的標準。因此，反壟斷法對數字音樂版權獨家授權的基本立場可概括為：反壟斷法并不直接否認版權獨家授權模式，但關注該模式對競爭的影響。當其對競爭的損害達到一定程度，明顯弊大于利時，反壟斷法才會給予否定性的約束、限制或禁止。

二、數字音樂版權獨家授權中的壟斷規制應采用何種原則？

基于知識產權領域壟斷的規制相較于其他領域壟斷規制所具有的復雜性和特殊性，筆者認為，數字音樂版權獨家授權中的壟斷規制應基于不同緯度采用以下三個原則：

（一）同等對待原則

這里的同等對待原則是知識產權與其他財產權同等對待原則的簡稱，指在確定某一行為或狀態是否違反反壟斷法時，將屬于無形財產權的知識產權與其他有形財產權同等對待，既不因為知識產權會使權利人具有某種優勢而受到反壟斷法更嚴厲的規制，也不因為知識產權本身是一種合法的壟斷權而脫離反壟斷法的規制。這一原則的合理性源于知識產權與反壟斷之間的互補關系理論，是人們吸取過去將知識產權在反壟斷法上予以特殊對待因而產生要么抑制創新、要么放縱壟斷這一教訓基礎上所得出的經驗。版權獨家授權作為知識產權許可的一種方式，同樣適用同等對待原則，即反壟斷法在寬嚴程度上對版權獨家授權與其他有形財產的獨家交易采取一視同仁的態度。

（二）合理分析原則

本身違法原則與合理分析原則是反壟斷法適用中的兩大經典原則。筆者認為，就數字音樂版權獨家授權損害競爭的評估與認定而言，應當采用合理分析原則。這是因為：（1）版權獨家授權屬于反壟斷法中獨家交易行為的具體表現形式之一，而反壟斷法中對于縱向非價格限制原本就采用合理分析原則。（2）版權獨家授權還有可能構成濫用市場支配地位中的限定交易，而對濫用市場支配地位中各類濫用行為的評估與認定原本也是采用合理分析原則。（3）版權獨家授權行為作為知識產權交易的具體方式之一，其本身對市場競爭存在著積極促進與消極阻礙雙重效應，體現利弊權衡特征的合理分析原則，正好契合評估、認定具體版權獨家授權行為是否構成壟斷的需要。

（三）分層規制原則

通過對版權獨家授權具體運行實踐的考察，我們發現，不同形式的版權獨家授權對競爭的影響是不同的。其中，當內容表現為數據時，壟斷風險會加大，這是由以數據為基礎的網絡所具有的諸如網絡效應、鎖定效應以及網絡平臺的雙邊市場等特征決定的。因此，可以根據版權獨家授權的標的不同，區分為數據類和非數據類進行分別規制：（1）數據類版權獨家授權具有較大的壟斷風險，應針對其影響競爭的特殊性，確立較為嚴格的規制規則，如數字音樂版權獨家授權、數字類廣播信號獨家版權許可、計算機軟件獨家版權許可等。（2）非數據類版權獨家授權，相對于數據類版權獨家授權具有較小的壟斷風險，可針對其對競爭的具體影響情況確立相對寬容的規制規則，如非數據類傳統的文字版權獨家授權、美術版權獨家授權、設計版權獨家授權、影視版權獨家授權等。

三、數字音樂版權獨家授權中的壟斷規制應采取何種措施？

（一）數字音樂版權獨家授權壟斷風險防控

防控措施主要應包括以下幾個方面：（1）選擇事前防控措施的領域或范圍。事前防控是針對壟斷可能性而言的，它畢竟不同于對已然損害的救濟，基于成本、必要性及適度干預理念，只有當版權獨家授權具有高度壟斷風險時，才應被納入采取事前防控措施的范圍，前述諸如數字音樂版權、廣播信號版權、計算機軟件版權等獨家授權均應列入事前防控范圍。（2）確立需要采取防控措施的起點或條件。并非列入防控范圍的任一獨家授權行為都要采取特定的防控手段，而只有達到一定條件的版權獨家授權才需要履行諸如申報、登記等防止壟斷發生的特殊義務，該條件的確定應考慮版權許可交易者的市場地位、交易的數額、交易的期限等，未達條件者無需履行防控義務。（3）進行競爭狀況的系統性評估與預警。采用定性與定量相結合的方法，對具有壟斷風險的版權獨家授權交易市場進行定期的競爭狀況評估，根據版權市場的集中度、獨家交易者的市場影響力、市場進入壁壘等，就可能發生的壟斷提出預警，適時采取防控措施。（4）確立獨家版權許可壟斷風險的個案審定制度。即基于經營者自主申請或他人舉報，就即將進行的特定版權獨家授權交易進行競爭影響評估，如果可能存在損害競爭問題，應采取必要防范措施，如果不會出現損害競爭問題，則應做出交易不會損害競爭的結論，從而消除法律風險，增加交易的確定性。

（二）數字音樂版權獨家授權競爭損害救濟措施

從救濟方式上看，對于因版權獨家授權已經造成競爭損害的，既可以通過由競爭執行機關進行反壟斷調查的方式進行救濟，也可以通過向人民法院起訴，以私人訴訟的方式進行救濟。但無論哪種救濟途徑，都依賴于立法就版權獨家授權的競爭救濟問題做出系統而明確的規定。因此，以下四個方面是完善該立法時應考慮的重要問題：（1）確立適合版權獨家授權特點的競爭損害認定標準;（2）明確認定版權獨家授權競爭損害的考量因素;（3）構建版權獨家授權競爭損害的系統分析方法;（4）建立適合版權獨家授權特點的責任體系。

四、數字音樂版權獨家授權中的壟斷規制應采用何種分析方法？

認定數字音樂版權獨家授權是否構成壟斷行為，可以采取以下四位一體的分析方法：

（一）評估版權獨家授權主體之市場勢力

版權獨家授權交易的主體涉及許可方和被許可方，其對版權獨家授權競爭的影響涉及三種情況：（1）當交易雙方均不具有市場勢力時，由于其本身對市場競爭難以產生有效的影響，該版權獨家交易損害競爭的可能性也相對較小;（2）當交易雙方中的任何一方具有市場勢力時，具有市場勢力的一方有可能對該市場競爭產生負面影響，此版權獨家交易損害競爭的風險增加，應當予以警惕;（3）當交易雙方均具有市場勢力時，由于其各自都有可能對市場競爭產生較大的負面影響，其雙方之間的版權獨家授權，無論表現為縱向的非價格協議，還是濫用市場支配地位中的限定交易行為，都有可能產生高度的反競爭性。

（二）評估數字音樂版權獨家授權行為影響的范圍

該范圍主要涉及：（1）交易的版權本身作為一種技術商品所涉及的范圍;（2）交易的版權所涉及的地域范圍;（3）交易的版權所涉及的消費者的范圍。這些范圍越廣泛，版權獨家授權對市場競爭產生的影響就越大，損害競爭的風險也增加。

（三）評估數字音樂版權獨家授權行為的競爭影響效果

這主要考慮以下幾方面因素：（1）許可版權的數量。獨家授權的版權數量越大，對競爭的影響及損害可能也越大;（2）版權獨家授權的期限。期限越長對競爭的影響及損害可能也越大;（3）是否有轉授權及其價格約定。版權獨家授權協議如約定有轉授權條款及合理價格要求，損害競爭的可能或程度會減小，相反，損害競爭的風險則會加大;（4）版權獨家授權對市場的封鎖效應。

（四）評估數字音樂版權獨家授權帶來的積極效益

這種積極效益具體表現為減少商業成本、降低商業風險、減少搭便車、提高經濟效率，促進創新，有利于版權保護等。

綜合考慮上述各方面因素，進行總體的利弊權衡，做出最后判斷：利大于弊時予以放行，弊大于利時予以約束、限制或禁止。