國際私法下的跨境代孕親權(quán)認(rèn)定

郭雅琦　李爽

摘 要：國際社會關(guān)于跨境代孕生育契約帶來的管轄問題、法律適用問題、跨境承認(rèn)問題、執(zhí)行等問題的爭論從未停止過，也都是亟待解決的嶄新課題。目前我國迄今尚無代孕生育方面的立法，可以借鑒國際上的先進(jìn)立法例或者其它做法，有條件地開放代孕，建立我國跨境代孕相關(guān)的法律制度。

關(guān)鍵詞：跨境代孕；國際私法；代孕親權(quán)

跨境代孕又稱為國際代孕，與一般代孕相比其最大的特征表現(xiàn)在代孕母親和委托父母的國籍或慣常居所地在不同國家或地區(qū)，代孕當(dāng)事人跨境或跨地區(qū)發(fā)生代孕行為。由于政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教信仰等因素的不同，世界各國對代孕的法律規(guī)定也各有不同，給傳統(tǒng)家庭關(guān)系如父親身份、母親身份、監(jiān)護(hù)權(quán)、探視權(quán)、兒童的權(quán)利等造成了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。

一、跨境代孕親權(quán)認(rèn)定時存在法律沖突

代孕的特殊性使該形之下形成的父母身份關(guān)系十分復(fù)雜，各國法律規(guī)定存在的巨大差異和國際條約的空白，導(dǎo)致了法律沖突頻發(fā)。法定父母的不確定已經(jīng)成為認(rèn)定代孕親子關(guān)系中的關(guān)鍵問題。

在跨境代孕中存在三種母親：代孕母親（生母）、基因母親（卵子捐贈者）和意向母親，相對的父親也有三種情況：代孕母親的丈夫（婚生推定）、基因父親（精子捐贈者）和意向父親。傳統(tǒng)的親權(quán)認(rèn)定采用建立在自然生殖基礎(chǔ)上的父母身份認(rèn)定，分娩和血緣相統(tǒng)一，可依照子女出生的事實來確定母親身份，而父親身份則可通過婚生推定和否認(rèn)、非婚生準(zhǔn)正和認(rèn)領(lǐng)的制度加以確定。但代孕情形下親權(quán)關(guān)系錯綜復(fù)雜，難以用傳統(tǒng)的法律制度來應(yīng)對。

跨國代孕的委托父母之目的是將代孕子女帶回其居所地國生活，故親子關(guān)系受到了出生地國法和接受國法的雙重約束。目前其法律沖突主要體現(xiàn)在對本國出生的代孕子女身份認(rèn)定上，主要有四種理論：（1）分娩說。源于羅馬法諺語：“人必有確定之母”3，德國和日本均采用此說。（2）契約說。相較于傳統(tǒng)的分娩說，契約說可用來直接確定代孕子女法律上的父母身份，即委托父母是代孕關(guān)系發(fā)生的最初動機(jī)者，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為代孕子女的法定父母。（3）基因說。該學(xué)說認(rèn)為提供卵子的母親是代孕子女的法定母親。（4）子女最佳利益原則。該理論產(chǎn)生于《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》中“關(guān)于兒童的一切行動……均應(yīng)以兒童的最佳利益為首要考慮”的規(guī)定，指出兒童是有人格尊嚴(yán)的個體，而不是放在家庭里當(dāng)作某種權(quán)利的客體來保護(hù)。目前越來越多的國家開始從保護(hù)兒童利益的角度出發(fā)，傾向于承認(rèn)代孕所生兒童與委托代孕的父母之間的法律關(guān)系。如2014年12月，德國聯(lián)邦最高法院做出了一項承認(rèn)美國加州法院關(guān)于代孕親權(quán)認(rèn)定的裁決。

二、我國關(guān)于跨境代孕親權(quán)的現(xiàn)狀

我國尚無代孕生育方面的立法。2015年通過《計生法修正案》時將草案中“禁止以任何形式實施代孕”的規(guī)定刪去了，但代孕在我國是禁止的，尤其是商業(yè)代孕。另外我國與代孕有關(guān)的規(guī)范性文件位階都較低，大多為衛(wèi)部門規(guī)章，例如 《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類精子庫管理辦法》和《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》，同時也未提及跨境代孕問題。

在我國司法實踐中尚未出現(xiàn)涉及跨國代孕親子關(guān)系確認(rèn)的。雖然我國法律對此缺乏相關(guān)規(guī)定，也缺少跨境的案例，但在中國首例失怙代孕龍鳳胎監(jiān)護(hù)權(quán)案——陳鶯訴羅榮耕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛一案中，二審法院對代孕親子關(guān)系的認(rèn)定給出了其觀點(diǎn)。在四種主流學(xué)說中，法院更支持“分娩說”，認(rèn)為“分娩說”符合傳統(tǒng)民法中“分娩者為母”的認(rèn)定原則，亦與其他兩種人工生殖方式中的親子關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相同，也符合我國傳統(tǒng)的倫理原則及價值觀念，且其認(rèn)定原則與我國目前對代孕行為的禁止立場相一致。而“契約說”體現(xiàn)的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治有嚴(yán)格的限制；“子女利益最佳說”與我國傳統(tǒng)的倫理原則及價值觀念不相符合；“血緣說”雖然有著天然的生物學(xué)基礎(chǔ)，但單純以生物學(xué)上的基因來認(rèn)定母子關(guān)系，將缺乏社會學(xué)和心理學(xué)層面的支撐；

三、關(guān)于我國跨境代孕親權(quán)的建議

在出境尋求代孕服務(wù)時有發(fā)生的現(xiàn)狀之下，我國作為海牙國際私法會議的成員國，不應(yīng)完全禁止代孕。與國際接軌，抓住海牙國際私法會議起草這一公約的契機(jī)，積極參與討論，借鑒國際上的先進(jìn)立法例和其它做法，有條件地開放代孕，更有利于我國國際司法的發(fā)展。

（1）可在我國《法律適用法》的總則中，加入涉及跨境代孕案件的處理中采用子女最佳利益原則。在分則或法律解釋中對跨國代孕親子身份判定的具體考慮要素進(jìn)行規(guī)定，如委托父母的生理心理健康程度、家庭氛圍、經(jīng)濟(jì)收入水平、所在環(huán)境等。

（2）明確處理跨國代孕案件的管轄權(quán)。雖然我國存在專屬管轄，但我國的專屬管轄幾乎只限于一些財產(chǎn)方面的糾紛，人身關(guān)系糾紛并不能納入專屬，在跨國代孕相關(guān)糾紛問題上沒有專門的管轄權(quán)規(guī)定。故有必要在法條中明確跨國代孕相關(guān)糾紛的管轄。在修訂《民事訴訟法》時增加關(guān)于跨境代孕糾紛管轄權(quán)的規(guī)定，如代孕子女出生地所在地國、代孕者的慣常居所地或國籍國以及委托父母的國籍國或慣常居所地對跨境代孕親子認(rèn)定案件，都享有管轄權(quán)。

（3）增加跨國代孕親權(quán)認(rèn)定法律適用條款。在確定跨國代孕親權(quán)認(rèn)定時適用法律時增加相關(guān)連接點(diǎn)，以選擇最有利于代孕子女的利益的法律。同時借鑒《法律適用法》中人身關(guān)系的法律適用規(guī)定，對跨國代孕事宜做出專門性的立法，如在跨國代孕親子關(guān)系糾紛案件中適用委托父母共同經(jīng)常居所地法律，若沒有共同經(jīng)常居所地則適用委托父母任意一方經(jīng)常居所地法律、國籍國法或是最有利于保護(hù)代孕子女利益的法律。

（4）在建立國外代孕親子判決承認(rèn)制度時，對承認(rèn)的條件應(yīng)當(dāng)明確化，兼顧國家社會公共利益和兒童利益最大化原則。如滿足代孕母親與委托父母在孩子的親權(quán)問題上不存在爭議的前提要求；孩子的出生證明或親子關(guān)系判決要求由代孕子女出生國特定的部門做出，且并滿足一定的格式要求；代孕子女至少要與委托父母的一方存在基因聯(lián)系等。

參考文獻(xiàn)

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[4]http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=733844c7-af30-441e-af1b-a420688e1612&KeyWord=代孕，最后訪問日期2018年6月21日。

作者簡介：

1.寧波大學(xué)法學(xué)院，法律碩士研究生。

2.寧波大學(xué)馬克思主義學(xué)院，思想政治教育碩士研究生。