淺析“婚內強奸”犯罪化

摘 要：目前，我國大陸對于“婚內強奸”立法的模糊性甚至是空白的現狀，導致了一系列的司法困境甚至是司法矛盾。在國際普遍將“婚內強奸”犯罪化并明確立法、男女平等形成社會共識、女性社會地位大大提升的今天，開啟我國大陸“婚內強奸”的犯罪化及明確其立法有其背后的必要性。

關鍵詞：婚內強奸；司法困境；犯罪化；正義與秩序；明確立法

一、中國大陸“婚內強奸”的立法現狀與司法實踐

我國《憲法》第48條規定：“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭生活的各方面享有同男子平等的權利。”《婚姻法》第13條亦規定：“夫妻在家庭中地位平等。”我國《刑法》也在第236條對其進行了嚴格規制：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的… …處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”從上述條文我們可以看出，憲法和婚姻法雖從宏觀角度對夫妻之間的權利、地位做出了原則性規定，但不能直接援引于具體案件的處理，而《刑法》第236條也沒有指出強奸罪是否包括“婚內強奸”。目前對于“婚內強奸”案件采取的是依賴于對刑法第236條的深度解讀，使該類案件陷入了極大的司法困境甚至是司法矛盾的情形。這是因為我國大陸對于婚內強奸的立法現狀是模糊的，甚至說是空白的，目前為止還未有明確的法律條文和司法解釋對“婚內強奸”行為作出明確規定。。

二、其他代表性國家“婚內強奸”的立法現狀

在英國‘法律規定在某些情況下，婚姻內性行為可能轉化為強奸。這些情況包括：（1）法院做出了分居判決令；（2）雙方自愿達成了分居協議；（3）丈夫向法院單方面承諾過不騷擾自己的妻子；（4）雙方同意離婚訴訟中的中期判決（中期判決是指在離婚訴訟中的一種在指定日期前雙方不提出反對意見即行生效的離婚判決）等。美國新澤西州規定，任何人都不得因年老或者性無能或者同被害人有婚姻關系而被推定為不能犯強奸罪。這一規定的含義是丈夫也能成為強奸罪的主體。德國1998年新《刑法典》第177條規定，“恐嚇他人忍受行為人或者第三者對其進行的性行為或者對行為人或者第三者實施性行為的為強奸罪”。該條明確放棄了丈夫除外原則，認可了婚內強奸的存在。德國《民法典》第1353條第二款規定：“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果濫用其權利提出要求或者婚姻已經破裂，則婚姻另一方無義務滿足其要求。

三、阻礙中國“婚內強奸”犯罪化的五大意見及其反駁

（一）“婚內強奸”僅是一個私人道德問題

認為內強奸”不屬于犯罪的學者認為婚內強奸是否只是刑法不應干預的夫妻私生活沖突，主要還是感情與道德問題，充其量只是婚姻法調整的內容，即便婚內強奸具有社會危害性。

在這一點上，筆者認為“婚內強奸”屬于犯罪，法律與道德之間本不存在絕對不可逾越的界限，婚內強奸不是一般的夫妻感情與婚姻道德問題，而是需要國家刑法強行干預的嚴重犯罪行為，“婚內強奸”是具備犯罪的本質特征的—應受到刑法處罰的社會危害性。

（二）婚姻承諾、夫妻同居義務阻卻了丈夫強行性行為的違法性

反對婚內強奸犯罪化的學者基于婚姻的承諾與夫妻同居義務主張，認為婚姻是夫妻彼此向對方作出的一種受到法律保護并且在整個婚姻存續期間一直有效的性交的承諾。筆者認為法律賦予婚姻關系的合法性，只是保護婚內基于夫妻雙方合意與合法的性交，而絕不表示法律允許丈夫違背妻子的意志而為所欲為，甚至把妻子作為發泄性欲的工具。

（三）“婚內強奸”犯罪化會破壞家庭穩定

反對婚內強奸犯罪化的學者基于社會秩序的出發點擔心，如果將婚內強奸行為犯罪化，一方面可能使妻子不履行同居義務的行為合法化、正當化，另一方面則可能使控告丈夫強奸成為妻子要挾、甚至報復丈夫的合法手段。筆者認為，衡量正義的客觀標準是該種觀點、行為、思想是否促進社會進步，是否符合社會發展的規律，是否滿足社會中絕大多數人最大利益的需要。婚內強奸行為除卻發生在婚姻的范疇之內與強奸行為并無本質區別。

（四）“婚內強奸”犯罪化立法不具有司法適用上的可行性

反對婚內強奸犯罪化的學者質疑，婚內強奸犯罪化在司法實踐中必然面臨難以克服的取證和舉證困難。筆者認為取證困難并不能成為否認婚內強奸的理由。這只是刑事偵察和司法鑒定中的問題，如果以取證難易與否來決定是否確認一種犯罪，完全違背了刑法作為一種法律規范的性質一切要以刑法的功能（目的和任務來定）。

（五）存在比婚內強奸犯罪化更合理而有效的替代性解決方案

反對婚內強奸犯罪化的學者還主張，婚內強奸行為如果已經超出了道德譴責和婚姻法干預的范圍，完全可以按現行刑法所規定的虐待罪、強制猥褻、侮辱婦女罪或者故意傷害罪追究刑事責任。筆者認為，雖然可以對部分嚴重婚內性暴力或者性虐待適用現行刑法規定的虐待罪、強制猥褻、侮辱婦女罪以及故意傷害罪追究其刑事責任，但這些犯罪構成具有不同于婚內強奸的不法與罪責內涵，外延上也不能涵蓋全部婚內強奸行為。只有對婚內強奸適用強奸罪的犯罪構成追究其刑事責任，才能實現罪刑均衡、罰當其罪。

四、對于“婚內強奸”立法的建議

首先應當完善《婚姻家庭法》與《反家庭暴力法》，其次應當設置專門的“婚內強奸罪”，筆者認為一般情況下，“婚內強奸”的處罰力度可輕于一般的強奸犯罪。但以下這些情況，處罰力度應該與一般的強奸犯罪處罰力度相同1.丈夫伙同他人輪奸妻子的。2.丈夫教唆、幫助他人強奸妻子的。3.誤把妻子當作他人強奸的。4.丈夫在他人幫助下與妻子當眾強行發生性關系的。5.男方違背婦女意志，采取暴力、脅迫、欺詐等手段獲得婚姻登記，后女方拒絕發生性關系，男方強奸女方的。6.法院一審判決離婚、夫妻因關系不和長期分居等婚姻非正常狀態，男方將女方強奸的。7.長期用暴力手段強奸妻子，造成重傷、死亡、精神失常等嚴重后果的。

然后以親告罪作為處理原則，親告罪是指以有訴權的人的告訴為追訴條件的犯罪，或者指刑法明文規定需要被害人告訴才處理的犯罪。并且設置婚內強奸報告期限，從嚴懲罪犯與不過分加重妻子負擔的角度出發，可以將婚內強奸的報告期限規定為12個月，最后是應當設置調解制度。

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作者簡介：

李俊利（1993-），女，漢族，四川省成都市人，學生，法學碩士，單位：四川大學法學院法學理論專業，研究方向：實踐大學。

（作者單位：四川大學法學院）