通信領域不授權客體權利要求的評析

杜永艷 張秋陽

摘要：通信領域的專利申請在涉及協議、算法、編碼等主題時常常面臨不授權客體的質疑。本文對專利審查指南中關于不授權客體的相關規定進行分析和解讀，結合通信領域的具體案例，分別對通信領域的方法權利要求和產品權利要求被質疑不授權客體的原因進行了分析，并對方法權利要求和產品權利要求如何克服客體缺陷給出了一些撰寫建議。

關鍵詞：客體;方法;裝置;撰寫

中文分類號：D923.42文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2018）27-0056-03

Abstract： In the field of communications， patent applications relating to the subjects of protocol， algorithm， coding and so on often face doubt of subject mattersexcluded from patent protection.This paper analyses and interpretsthe relevant provisions on subject matters excluded from patent protectionin the Guidelines for Examination.With a specific case in the field of communications，analyses on reasons for being doubted of subject matters excluded from patent protection for process claim and product claim in the field of communications are respectively provided. Drafting recommendations for how to eliminate the defects of subject matters on process claim and product claim are provided.

Key words： subject matters; method; apparatus;drafting

1 前言

在通信領域，涉及協議、算法、編碼等主題的發明專利申請常常面臨不授權客體的質疑。在《專利法》中，關于發明專利保護客體的法條涉及第二條第二款和第二十五條。其中，《專利法》第二條第二款是關于發明的定義，說明了專利法能夠保護的對象，屬于正面定義;《專利法》第二十五條說明了6種不授予專利權客體的情況，屬于反面排除[1]。對于《專利法》第二十五條，通信領域主要是涉及第二十五條第一款第（二）項的智力活動的規則和方法。通信領域權利要求的撰寫有其特殊性，如方法權利要求在撰寫上涉及算法流程與某些疑似技術特征的交叉，或者產品權利要求撰寫為由執行方法流程的單元模塊組成等，這些情況為通信領域的客體判斷增加了爭議性。

本文中，筆者根據專利審查指南的規定并結合通信領域具體案例，對通信領域不授權客體的權利要求進行評析，為通信領域不授權客體權利要求的撰寫提供一些建議。

2 專利審查指南中的相關規定及解析

《專利法》第二條第二款規定，專利法所稱的發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。上述描述是發明的定義。其中，技術方案是對要解決的技術問題所采取的利用了自然規律的技術手段的集合，未采用技術手段解決技術問題，以獲得符合自然規律的技術效果的方案，不屬于《專利法》第二條第二款規定的客體[2]。

從以上描述中可知，一項技術方案應該同時具備技術問題、技術手段和技術效果這3個要素，但這3個要素并不是處于同等地位，關于技術方案的構成，重點是方案是否采用了技術手段這一要素。

對于一項權利要求是否構成技術方案，通常的判斷邏輯是：首先要判斷權利要求中是否有技術特征，如果完全沒有技術特征，自然沒有采用技術手段，也就無法構成技術方案;其次，如果權利要求中有技術特征，則需要判斷這些技術特征對于所要解決的問題和實現的效果是否能起作用，如果能起到作用，還要判斷所要解決的問題和實現的效果是否是技術問題和技術效果。

《專利法》第二十五條第一款第（二）項規定，智力活動的規則和方法是指導人們進行思維、表述、判斷和記憶的規則和方法，指導人們進行這類活動的規則和方法不能被授予專利權[2]。

智力活動規則和方法有兩種表現方式：一種是權利要求全部內容僅僅涉及智力活動的規則和方法;另一種是，除主題名稱外，對其限定的全部內容均為智力活動的規則和方法。因此，在判斷權利要求是否是智力活動規則和方法時，限定的內容是否全部都是智力活動的規則和方法是考量的重點。智力活動的規則和方法雖然表述為規則和方法，但該條款既適用于方法權利要求，也適用于產品權利要求。

以上是《專利法》第二條第二款和第二十五條第一款第（二）項的規定和解析，但上述兩個法條之間存在關系。首先，如果一項權利要求本身屬于《專利法》第二十五條第一款第（二）項規定的情形，其必然屬于《專利法》第二條第二款規定的不授權客體。這里存在法條競合，但通常會指出其不符合《專利法》第二十五條第一款第（二）項的規定。其次，這兩個法條的判斷起點都是權利要求中是否包含技術特征。如果一項權利要求在對其進行限定的全部內容中既包括智力活動規則和方法的內容，又包括技術特征，則該權利要求不適用于《專利法》第二十五條第一款第（二）項的情形，但還要繼續判斷其是否符合《專利法》第二條第二款的規定。

3 案例評析

上面給出了專利審查指南中關于《專利法》第二條第二款以及《專利法》第二十五條第一款第（二）項的規定及解析，為了更好地理解法條的含義和被質疑不授權客體的原因，下面結合通信領域的具體案例，對權利要求進行評析。

鑒于通信領域的權利要求書通常撰寫為一組方法權利要求，一組裝置權利要求，而對于方法權利要求和裝置權利要求的判斷考量不完全相同。因此，下面對方法權利要求和裝置權利要求的情況分別予以評析。

3.1 方法權利要求

某申請（下稱案例1）背景技術中指出，常規的隨機排列產生通常通過軟件實現，如果通過硬件實現，硬件復雜度可能很高。針對該情況，案例1提出了一種產生隨機排列的方法，該方法實現時具有低硬件復雜度。案例1的方法權利要求如下：

一種產生隨機排列的方法，所述方法包括：將N個數的序列布置在矩陣中，其中，N為等于或大于2的整數;通過對所述矩陣的每行中的數執行第一隨機布置操作來產生第一變化矩陣，其中，基于行隨機數執行第一隨機布置操作;通過對第一變化矩陣的每列中的數執行第二隨機布置操作來產生第二變化矩陣，其中，基于列隨機數執行第二隨機布置操作;以及根據第二變化矩陣的行或列將布置在第二變化矩陣中的N個數作為所述N個數的序列的重排序列進行輸出。

在根據《專利審查指南》的規定進行客體判斷時，首先判斷權利要求中是否存在技術特征。可以了解到，上述權利要求中除一個類似技術特征的表述“輸出”之外，其余均為數學算法，這些數學算法顯然不構成技術特征。而關于“輸出”這一特征，從權利要求的整體方案來看，“輸出”就是隨機排列的生成，其沒有和其他設備或者手段結合，實質上是生成隨機排列過程中的一個步驟，并沒有實質技術上的含義，并不是真正的技術特征，也未構成技術手段，而且該“輸出”操作本身也未對案例1要解決的問題和實現的效果產生任何作用。因此，關于“輸出”這一特征，通常不會將其認定為技術特征。因此，該權利要求完全是基于數學換算的表述，沒有技術特征，自然也沒有技術手段，其不符合《專利法》第二十五條第一款第（二）項規定。

在通信領域涉及協議、算法、編碼等主題的權利要求中，常常存在如案例1這種僅存在一兩個類似技術特征的描述，其余全部為智力活動規則與方法的情況，這些特征如“接收”“獲取”“確定”“輸入”“輸出”等。在判斷權利要求中是否存在技術特征時，這樣的特征不宜根據表象直接認定為技術特征，從而認為權利要求符合《專利法》第二十五條第一款第（二）項的規定。在判斷是否是技術特征時可能需要根據特征實際含義認定其在權利要求中的作用，判斷特征本身是否有具體的技術上的含義，實質上是否構成了技術手段，是否能夠解決技術問題并產生技術上的效果[3]。而且，即便是將上述這樣的特征認定為技術特征，認為權利要求克服了《專利法》第二十五條第一款第（二）項的規定，但這樣的權利要求也很難克服不符合《專利法》第二條第二款規定的缺陷。

對于通信領域的不授權客體常見的涉及算法的發明，單純的算法本身是不授權客體，但是如果將該算法應用于某一技術領域，并形成基于該算法的解決方案，此時構成的解決方案采用了技術手段，并解決了該技術領域的技術問題，獲得了相應的技術效果，屬于專利法的保護客體，這也是涉及算法的發明在撰寫權利要求時避免不授權客體缺陷可能采取的撰寫方式。但是，如果僅僅在權利要求的主題名稱中體現算法的應用領域，其限定內容依然全部是算法本身，并且依然屬于智力活動規則和方法。

那么如何撰寫能夠體現應用于某一技術領域，并形成基于該算法的解決方案呢？舉個例子而言，假如某個方法，描述了將幾個參數按照運算規則進行運算，則該方法本身是一種數學方法，屬于不授權客體。但是如果該方法可以應用于認證的技術領域，參數能夠代表具體的物理含義，如設備標識、密鑰等，運算本身作為認證流程，通過認證達到安全通信的技術效果，這樣的方案就體現了算法本身與技術領域的融合，按照這種方式撰寫的方法權利要求一般來說能夠克服不授權客體的缺陷。

3.2 裝置權利要求

在案例1中還包括一組裝置權利要求，獨立裝置權利要求如下：

一種隨機排列產生裝置，包括：排列輸入單元，被構造為接收N個數的初始排列序列，并且被構造為將所述初始排列序列的N個數布置在矩陣中，其中，N為等于或大于2的整數;第一矩陣變化單元，被構造為通過對所述矩陣的每行中的數執行第一隨機布置操作來產生第一變化矩陣，其中，基于行隨機數執行第一隨機布置操作;第二矩陣變化單元，被構造為通過對第一變化矩陣的每列中的數執行第二隨機布置操作來產生第二變化矩陣，其中，基于列隨機數執行第二隨機布置操作;以及排列輸出單元，被構造為通過以下步驟產生所述N個數的最終排列序列：根據第二變化矩陣的行或列將布置在第二變化矩陣中的N個數作為最終排列序列進行輸出，其中，所述最終排列序列是所述初始排列序列的重排序列。

可見，該裝置權利要求中除了裝置的組成部分排列輸入單元、第一矩陣變化單元、第二矩陣變化單元和排列輸出單元之外;其余均為數學算法，不構成技術特征。在該裝置的客體判斷中，通常的考量是該裝置權利要求是與方法權利要求對應的，雖然其在撰寫上表現為由多個單元組成，但是從權利要求本身的記載來看，這些單元只代表與方法步驟對應的多個模塊，不能確定是物理實體，不具備實際的技術含義，權利要求的保護本質還是算法本身。因此，該權利要求依然有不符合《專利法》第二十五條第一款第（二）項的嫌疑。即便從產品角度考慮認為該權利要求不是很適用于智力活動規則和方法，其依然會面臨不符合《專利法》第二條第二款規定的質疑。

那么，對于案例1的裝置權利要求而言，如何撰寫才是屬于專利保護客體的技術方案呢？

對于案例1，其說明書中有該隨機排列產生裝置的具體結構。如圖1所示，FB、SB和TB是緩沖器，FM、SM是復用器，FW、SW是導線，FT、ST是轉置導線。具體實現時，在FB的S0-SF的16個緩沖器中輸入16個數，通過第一組導線FW、復用器FM和轉置導線FT，實現矩陣的行變化和轉置，存儲到第二緩沖器SB中，通過第二組導線SW、復用器SM和轉置導線ST，實現矩陣的列變化和轉置，存儲到第三緩沖器TB中，第三緩沖器TB的S0-SF輸出即為隨機化后的16位數。可見，案例1的說明書中已經有裝置的電路圖，通過這樣電路，能通過簡單的硬件電路產生隨機排列。

上述案例1中隨機排列的產生方法是單純的數學運算，該方法本身的每個步驟難以與技術領域相結合并形成技術方案，因此，該方法權利要求較難克服不授權客體的缺陷。但是，圖1所示的隨機排列產生裝置是包括硬件組成和連接關系的電路，能夠解決使用硬件產生隨機排列時硬件復雜度高的技術問題，使用緩沖器、復用器、導線等構成的電路產生隨機排列，具備技術手段，也具有降低硬件復雜度技術效果。因此，如果以圖1所示的電路結構為基礎撰寫裝置權利要求，其具備發明定義的三要素，屬于專利保護的客體。

參考文獻：

[1] 尹新天.中國專利法詳解[M].北京：知識產權出版社，2011：19.

[2] 國家知識產權局.專利審查指南2010（修訂版）[M].北京：知識產權出版社，2010：119-123.

[3] 魏保志.發明專利保護客體典型案例評析[M].北京：知識產權出版社，2013：38.