電子數據第三方證據保全價值分析

孫豐

【摘 要】證據保全的概念由來已久，其保全主體的范圍亦長久囿于人民法院與公證機構。然而，在立法確認電子數據證據作為新的證據種類這一變化的催生下，證據保全的原有格局被打破，即針對電子數據證據產生了新的證據保全主體——第三方證據保全專業機構，并由此產生了“互聯網+證據保全”的新型證據保全模式。但是問題在于，這只是一種實務先行立法的現象，即第三方證據保全專業機構既沒有立法的認可，也沒有立法的禁止，處于一種自然生長的狀態。因此，文章研究的主要內容就在于第三方證據保全產生的深層次原因，以尋求其存在的價值。

【關鍵詞】電子數據證據；證據保全；第三方證據保全

【中圖分類號】D925 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-0688（2018）03-0183-03

電子數據第三方證據保全是電子數據應用快速擴張背景下產生的一種具有創新性的電子數據證據保全模式。從字面意義來看，電子數據第三方證據保全是指除開人民法院和公證機構之外的第三方證據保全機構對電子數據進行保全的形式。準確來說，所謂電子數據第三方證據保全，是指第三方證據保全機構依申請者之要求或者依義務，采用特定的技術方法對電子數據進行人工或自動式審查，以確認該電子數據證據的客觀真實性，并先行將其予以固定和保存的程序。

“設立證據保全制度、實施證據保全的目的就是要固定和保存證據的原有狀態，使其發揮證明案件事實、發現真實的作用。因此，證據保全最基本的、最傳統的，也是最一般的功能，就是保全證據”。電子數據第三方證據保全專門針對電子數據進行證據保全服務，旨在確保電子數據證據的真實可靠并準確證明案件事實，符合證據保全制度基本功能。但是，由此產生疑問，即為什么以電子數據為專門對象，為什么采取第三方證據保全方式，二者之間是否存在必然聯系。以下將通過分析二者之間的關系來探尋電子數據第三方證據保全的價值所在。

1 第三方證據保全的生命力來源于電子數據證據的特性

“證據是能夠用來證明待證事實信息的、存儲有待證事實信息的物或者人”。粗淺的理解，證據的構成即是“信息+載體”。對于傳統的物證、書證等證據形式來說，這種“信息+載體”的構成形式最直觀的展示是“信息”與“載體”不可分離或難以分離。與之相反，運用“信息+載體”的證據構成形式來拆解電子數據時即可發現，電子數據的運行雖依賴于特定環境或載體，但電子數據證據中的“信息”與“載體”卻具有可分性。而究其可分性的深層次原因，在于電子數據相較于傳統證據形式具有更強的信息技術依賴性及數據信息的易傳播性。本文以信息與載體的可分性、信息技術的依賴性為切入點，深入分析第三方證據保全的生命力來源。

1.1 電子數據證據“信息”與“載體”可分性是基石

嚴格意義上說，任何信息都有其承載形式，都必須依附于一定的物質載體而存在。而電子數據證據“信息”與“載體”的可分性主要是指，電子數據在理論上可無限復制并且可在不同載體之間傳輸。換言之，電子數據自其產生之時起并不必然地、永久地依賴于同一個載體而存在，其可以在不同的載體之間實現無差別轉移。究其根本，筆者立足于以下2點內容來分析。

（1）虛擬“信息”與物理“載體”相連接。電子數據是指以數字化形式存儲、處理、傳輸的數據。數字化即是電子數據區別于其他證據類型的根本特征。電子數據的本質是存在于虛擬空間的二進制編碼的組合，即“信息”就是電子數據本身，而“載體”是電子數據信息外化于物理空間所依存的形式。“載體”作為容器承載著“信息”，“信息”則以“載體”為媒介將自己暴露于物理空間，并為人類所直接感知。

（2）同一“信息”并非對應唯一的“載體”。電子數據是數字化信息集合，是以電、磁、光等形式存在于媒體介質之上的，其實體是電磁波和二進位數據編碼。電子數據可以不同形式存在于不同介質之上，同時在一定技術條件下，可將其在不同“載體”之間進行轉移。

總之，電子數據“信息”與“載體”的關系，在整體上是虛擬空間與物理空間的對接；而具體到每一個“信息”與“載體”，二者又并非是一一對應的關系。這種關系直接導致了實務中將電子數據作為證據使用時，既要考慮電子數據“信息”本身，又要關注電子數據“載體”形式。同時，正是由于電子數據并不唯一依賴于同一個載體運行及可無差別轉移的屬性，使得第三方機構能夠在保證電子數據客觀真實性的前提下單獨將電子數據從特定載體中剝離出來并保全，而不必將其存儲或運行載體一并保全。

1.2 電子數據作為證據的技術依賴性提供生存空間

“電子數據是以其蘊含的信息來證明案件事實的，而電子數據所蘊含的信息，依賴于其存在的軟硬件環境，即依賴于人們事先約定的機器處理規則”。這種“事先約定的機器處理規則”即是對現代計算機信息技術的本質詮釋，因此電子數據對于“事先約定的機器處理規則”的依賴可以直接替換為對于現代信息技術的依賴，其主要涉及2個層面：電子數據主體認定需要技術手段協助、電子數據證據真實完整性的判斷需要技術的保障。

1.2.1 技術協助電子數據證據主體認定

電子數據的數字化特征衍生出電子數據的另一特征，即電子數據記錄方式的虛擬性。這種虛擬性體現在，“與其他傳統證據相比較，電子數據不具有物理形態，而是以虛擬形態保存的。傳統證據的內容和形態可以直接感知，而電子數據則是將信息按一定的方法轉化為磁、電或光的方式記錄下來”。以虛擬性方式記錄電子數據的直接結果就是電子數據的主體認定難。詳細來說，電子數據數字化的本質特征決定了，其與傳統證據在主體指向上具有天然的不同。傳統證據往往指向具體的物理上的人，對應著一個確定的物理身份，而電子數據通常只能指向到具體的電子設備上，其對應的是虛擬身份。這種虛擬身份與物理身份的現實對接，是電子數據本身所難以解決的，其必須通過其他技術手段予以輔助判斷。

1.2.2 技術保障電子數據證據真實完整性

電子數據本身固有的數字化、虛擬化等技術性特征決定了其真實完整性的判斷不可避免地依賴于技術保障措施，尤其是對計算機網絡加密技術的依賴。這種技術依賴性，從我國2016年10月1日正式施行的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》中即可窺視一二。例如：該《規定》中的第二十二條規定，“對電子數據是否真實，應當著重審查一下內容：……（二）電子數據是否具有數字簽名、數字證書等特殊標識；……”；第二十三條規定，“對電子數據是否完整，應當根據保護電子數據完整性的相應方法進行驗證：……（三）比對電子數據完整性校驗值；……”。這些條款表明了，電子數據證據真實完整性的審查判斷依賴于數字簽名、數字證書、完整性校驗值及計算機加密技術。

電子數據對于現代信息技術的全方位的依賴性，某種程度上強制性地促使傳統證據保全模式做出改變，并催生電子數據第三方證據保全的誕生。電子數據本身具有的高技術屬性，也正是第三方證據保全所具有的屬性，是第三方保全得以誕生并發揮效用的生存動力。

2 第三方證據保全是解決電子數據證據運用問題的必要選擇

電子數據證據的在司法實踐中的應用極其匱乏，主要原因在于傳統證據保全模式的技術匱乏、成本高昂、時間節點滯后、程序繁瑣等。與之相對，第三方證據保全擁有專業的保全技術條件、自動化的保全系統平臺剔除高昂的成本、保全時間節點提前至糾紛產生之前甚至電子數據證據產生之時，其體現出預防性的優勢和采用開放式保全受理方式簡約保全程序等優勢，直接有針對性地解決電子數據證據運用的問題，保障電子數據證據客觀真實性，準確證明案件待證事實。

2.1 第三方證據保全是保證電子數據證據客觀真實性的技術要求

第三方證據保全的目的在于通過專業的證據保全機構和專門保全技術設備審查，確認電子數據證據是否客觀真實。立足于現實，在大數據深入發展的時代，糾紛的產生更多地夾雜著電子數據或者就是圍繞著電子數據產生的糾紛，因此證據的固定、分析、保存愈發地無法離開專業人員和專門技術設備，尤其是類似于電子郵件、即時通信記錄、網購記錄、電子支付記錄等具有高技術特性的電子數據證據，離開了專業人員和專業技術設備，當事人甚至律師、司法人員，根本無法正確有效地收集、固定、分析和判斷這些證據。可以預想到的是，如果沒有一個具備專業的技術設備和專業技術人員的證據保全機構，沒有這些機構事先對這些具備高技術特性的電子數據證據進行固定和分析以確定其是否客觀真實，將嚴重阻礙電子數據證據的運用及其對于待證事實的證明作用。

結合我國司法現狀，司法機關負責各類訴訟，尤其是民事訴訟，多是因事實不清的爭議而提起的。換言之，任何訴訟的法庭審理重點幾乎都是爭議事實，法庭耗時最多的也集中于證據的質證與認證，即訴訟中占用時間最長、占用司法資源最多的都是對證據及其是否客觀真實的審查判斷。這里可提出一個大膽設想，若所有待證事實或者說爭議的事實都有對應的證據予以證明，而這些證據在進入訴訟程序或者法庭審理程序之前就已經對其客觀真實性進行了正確的審查確認，那么法庭對案件的審判也就會最大限度地節省司法資源并提高司法效率。相反，司法機關將不可避免地耗費大量的時間與資源去審查判斷用于證明案件事實的電子數據證據的客觀真實性。值得注意的是，若司法機關沒有審查、保全電子數據證據所必需的技術設備和專業人員，其對于電子數據證據的審查判斷將極其困難，甚至可能出現影響案件事實認定的誤差。

2.2 第三方證據保全是正確運用證據證明待證事實的制度要求

第三方證據保全與傳統證據保全非常重要的一個區分點就是，第三方證據保全可以劃分為主動保全和被動保全。證據的被動保全指的是待證事實發生或存在以后，對能夠證明該待證事實的證據進行的證據保全。證據的主動保全指的是待證事實發生或者存在的同時，及時地將能夠證明該待證事實的證據固定并保存下來。

第三方證據保全可以提供證據的被動保全，這也是傳統證據保全的典型特征，其保全時間節點集中于糾紛發生后，具有一種事后補救的性質，然而這并不能滿足電子數據證據保全及時性的要求。相反，真正體現第三方證據保全價值的證據主動保全方式能夠具有針對性地解決電子數據證據及時性的問題。主動保全方式的基本原理是對電子數據信息的同步保存與固定，即行為人在進行與電子數據相關行為的同時，通過在提前安裝好的第三方保全系統平臺上進行操作，將系統平臺計算出的加密函數值自動上傳到系統服務器的數據庫中或者將電子數據信息與計算后的加密函數值一起自動上傳到平臺服務器的數據庫中，無論是否上傳電子數據信息本身都能夠實現在事件或行為產生時就同步對電子數據證據進行保全。這種方式不僅有利于日后對該電子數據證據的可靠性與客觀真實性的審查，用以證明糾紛的待證事實，而且有助于預防和減少甚至避免糾紛的發生，更有利于社會矛盾沖突的解決和糾紛的化解。

3 總結

“這是一個信息顯要于物質（材料）或能源的社會，一個以信息的生產、使用、分配為中心的社會，一個以信息作為促進社會與經濟發展主要手段的社會”。在電子信息時代，電子信息猶如一張看不見的網，鏈接了人們生產生活的各個方面。基于電子信息數據產生的糾紛亦不斷涌現，但由于電子數據自身的特點及當前證據保全制度的相對滯后，如何高效即時、完整真實地對電子數據進行保全是司法實踐需要解決的問題。電子數據第三方證據保全作為新的保全模式，給出了自己的答案，科學技術與法律結合，第三方機構成為證據保全的主體，提供全天候登錄電子數據保全平臺進行保全的服務，即時固化并存儲電子數據，進行預防性保全等。本文試圖從法律規定與實務需求的角度尋找電子數據保全新模式的價值所在。可以預見，在互聯網絡與計算機技術高度普及的電子信息時代，具有便捷、高效、即時、安全的電子數據第三方證據保全模式將大放異彩。

參 考 文 獻

[1]許少波.證據保全制度的功能及其擴大化[J].法學研究，2009（1）.

[2]熊志海.信息視野下的證據法學[M].北京：法律出版社，2014.

[3]廖根為.電子數據真實性司法鑒定研究[M].北京：法律出版社，2015.

[4]劉浩陽，李錦，劉曉宇.電子數據取證[M].北京：清華大學出版社，2015.

[5]張春江，倪建民.國家信息安全報告[M].北京：人民出版社，2002.

[6]劉品新.中國電子證據立法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005.

[責任編輯：陳澤琦]