涉外法律服務市場應建立多元監管機制

中國法律服務市場對外開放始自1992年，2001年加入世界貿易組織后，中國法律服務市場的對外開放程度得到了進一步提高。目前，只要符合《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》及《<外國律師事務所駐華代表機構管理條例>執行規定》（以下將兩份文件簡稱《外國律所管理條例》及其執行規定）所規定的條件，外國律所可以在中國任何城市申請設立代表處，且可以設立多個代表處。同時，外國律所駐華代表機構（以下簡稱外國律所）及其代表的業務范圍進一步拓寬，與中國律所的合作方式也更加靈活。

2014年1月27日，中國司法部批復同意上海市司法局提出的《關于在中國（上海）自由貿易試驗區探索密切中外律所業務合作方式和機制試點工作方案》，允許在上海自貿區設立代表處的外國律所與中國律所以協議方式，相互派駐律師擔任法律顧問；允許外國律所與中國律所在上海自貿區內實行聯營。規章制度的可預期性和政策標準的長期穩定性，吸引了大量有實力的外國律師事務來到中國。截至2016年底，共有來自22個國家的255家律所在華設立了323家代表機構。

外國律所駐華代表機構及代表的進入，不僅給中國法律服務市場帶來了新的氣息和機遇，也給中國律師行業帶來了先進的知識體系、法治理念和管理經驗，為我國法律服務行業增加了新的活力。

但是，隨著法律服務業競爭的加劇，外國律所違法執業情況也不斷出現，產生了違法執業狂潮現象，如違規辦理涉及中國法律事務的業務，搶占中國法律服務市場；聘用“輔助人員”從事法律服務，挖掘中國頂尖法律人才；違反相關禁令，設立或實際控制中國律所；進行大量違反法律規定的誤導性宣傳，外資法律咨詢公司大量出現等。

我國涉外法律服務市場監管機制的不足

駐華代表機構及代表違法執業情況大量出現的原因，一方面可歸結為駐華代表機構及代表惟利是圖，違法執業隱蔽性強；另一方面也應歸結于我國相關監管規范的不完善和管理體制的不合理。

一、監管規范不健全

1.《律師法》不能發揮規范作用。我國《律師法》第二條對律師的定義為“依法取得律師執業證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員。”在我國，通過“國家統一司法考試”是取得律師執業證書的必要前提，而在華從事法律服務的駐華代表沒有通過司法考試，因此他們不能以“律師”的名義執業，只能稱以“駐華代表”的身份從事一些法律咨詢活動。因此，他們與傳統意義上的律師是存在制度性的區別的。我國《律師法》也沒有對外國律師在華從業的情況做任何規定，只是在附則第58條中規定：“外國律師事務所在中華人民共和國境內設立機構從事法律服務活動的管理辦法，由國務院制定。”如此一來，《律師法》中有關律師管理的行政法規、職業道德、執業紀律的規定就不能適用于外國律所駐華代表，外國律所駐華代表也沒有資格加入律師協會。

2.《外國律所管理條例》及其執行規定與其他相關行政法規存在脫節。《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》《律師執業管理辦法》《律師事務所管理辦法》等法規，都沒有明確規定該法規是否能夠適用于外國律所駐華代表機構及代表。在駐華代表機構及代表違規執業過程中，許多違規行為只有在中國律所或律師的積極配合下才能進行，而法律對于這種行為尚無相關處罰規定。另外，《外國律所管理條例》關于外國律所駐華代表機構“不得聘用中國執業律師”、不得從事“中國法律事務”，但卻可以向客戶“提供關于中國法律環境影響的信息”的規定過于含混模糊，這實際上為外國律所從事中國業務開辟了一個灰色地帶。

二、監管機制不健全

1.司法行政機關的監管困境。由于外國律所違規執業現象數量多、隱蔽性強，再加上涉外法律事務具有高度的專業性和復雜性，這讓中國的司法行政機關很難對其進行有效監管和查處。中國涉外法律服務市場存在的種種亂象，很多人將之歸結為中國司法行政機關監管乏力，使中國的相關法律法規被虛置。這是一種只見其表、不明其里的觀點。作為國家行政機關，司法行政機關的行為在很大程度上代表著國家，它在對涉外法律服務市場實施監管時，需要兼顧國家政策、部門利益、國際影響等方面因素，所以它在采取監管措施時往往非常謹慎。

2.律師協會的監管缺位。《中華全國律師協會章程》第41 條僅規定：“中華人民共和國司法部批準在中華人民共和國設立辦事機構的外國律師事務所常駐律師，應當在中華全國律師協會和所在地律師協會登記，接受律師協會的監督。”《在華外國律師事務所辦事處常駐律師登記辦法》第4 條也僅僅規定“在華外國律師事務所辦事處常駐律師必須進行登記。”但是，“登記”與“加入”明顯具有不同的性質，這意味著外國律所駐華代表機構并非我國律師協會的會員，它們不受律協的管轄，也不受《中華全國律師協會章程》《律師執業行為規范》《律師職業道德和執業紀律規范》等行業自律規范的約束。

換言之，目前我國審批和監管外國律所駐華代表機構的部門是司法行政機關，作為律師行業自治組織的律師協會是沒有管理權限的，所以我國的律師協會不能受理對外國律所駐華代表機構及其代表的舉報或投訴，也不能對其進行必要的行業處罰。

涉外法律服務市場多元監管機制的構建路徑

一、賦予律師協會監管權，建立二元監管模式

為了更好地對外國律所駐華代表機構實施監管，可以考慮賦予律師協會一定的監管權限，逐步形成司法行政機關和律師協會相結合的多元綜合監管體系。將部分監管權限賦予律師協會后，司法行政機關可以從微觀繁瑣的具體事務中解脫出來，著重于宏觀管理和導向，健全和完善法律服務市場的治理體系。

在二元監管模式下，管理權如何分配是核心問題。司法權是國家主權的重要構成部分，外國律所來華的準入和監管由我國司法行政機關審批和監管，體現了國家對司法主權的控制和支配，因此國務院和省級政府的司法行政機關須保留對外國律所進入中國法律服務市場的審批權和監管權。

換言之，司法行政機關可以考慮從規范、準入、監督、協調四個方面對我國的涉外法律服務市場進行宏觀管理，同時通過立法的形式賦予律師協會一定的監管權限，建立起國家監管和行業自律相結合的二元監管體系。實際上，在當前法治建設比較完善的國家和地區，對律師行業的管理基本上是由政府部門和律師行業協會共同擔負。

二、調整并完善現行監管規范，從立法層面健全監管機制

根據全國律師協會公布的章程，律師協會的職責主要是服務、規范、監管我國的律師群體。外國律所駐華代表機構在中國不能以律所的名義營業，其工作人員也不能以律師的身份執業，在這種情況下律師協會就不能對他們進行監管和規范。因此，如果賦予律師協會相關的監管權，需要從立法層面對律師協會的定位和規則進行梳理和調整。比如，可以在《律師法》中明確規定對外國律所駐華代表機構及代表進行管理的基本原則和大致框架，用以表明駐華代表機構及代表是我國律所和律師的特別形式，其他具體措施可以由行政規范來規定。

總之，我國可以考慮在《律師法》中確立我國的司法行政機關和律師協會組織對外國律所駐華代表機構及代表進行監管的原則，同時明確規定外國律所駐華代表機構及代表是我國律所和律師的特別形式。至于準入條件、從業范圍、監管內容、懲戒措施等更為具體的內容，可以由《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》及其執行規定來做全面安排。這樣做的一個好處是，可以將外國律所駐華代表機構及其代表納入到我國《律師法》的調整范圍內來，其法律位階和法律效力更高。相關的行政法規也可以適用于外國律所代表處及代表。

三、推廣上海經驗，試點建立律師協會“特別會員”機制

許多國家或地區都規定在本國或本地執業的外國律師必須加入當地律師協會，并服從律師協會的管理，否則不得執業。例如，日本《關于外國律師辦理法律事務的特別措施法》規定：“注冊的外國法事務律師，當其注冊時視為加人了律師協會和日本律師聯合會，外國法事務律師作為日本律師聯合會的會員接受日本律師聯合會的指導。”《德國聯邦律師法案》規定，來自服務貿易總協定成員國的外國律師在德國執業并在德國提供法律服務的條件之一就是外國律師成為當地德國律師協會的外國法律顧問，并服從相關的規定。又如，我國臺灣地區《律師法》 第46條規定：“外國人經許可在中國執行律師職務者，應遵守中國關于律師之一切法令、律師倫理規范及律師公會章程。”第47條第2款規定：“外國律師非經法務部許可及加入事務所所在地之律師公會，不得執行職務。”

在借鑒這些國家和地區經驗的基礎上，可見《律師法》中可以規定外國律所駐華代表機構及其代表必須加入當地省級律師協會，成為律師協會的特別會員，接受該律師協會的監督管理。實際上，上海市律師協會在2012年出臺的《上海市律師協會特邀會員規則（試行）》是一次不錯的嘗試，也為建立律師協會對涉外法律服務市場的監管機制提供了一個模板。當然，上海市律師協會的這份試行規則不具有強制性，也沒有對外國律所駐華代表機構及其代表做出硬性要求。在今后的改革過程中，可以以上海市律師協會的這一份試行規則為基礎，適當加入一些強制性的要求，借此建立起律師協會對在華外國律師服務業的監管機制。

我國應采取必要的措施加強監管

在外國律所進駐中國法律服務市場的標準未發生變動之前，中國現有的相關法律法規應該得到遵守和執行。既然有法可依，那么就要執法必嚴、違法必究。針對外國律所代表機構在中國法律服務市場的種種違規行為，我國應該采取必要的措施加強監管，對不符合法律法規規定的行為進行規范。

我國司法行政機關在對涉外法律服務市場進行監管時存在著諸多的顧慮，因此在很多情況下不能采取有效的監管措施。而律師協會作為行業自治組織，在實施行業監管方面具有很大的靈活性和專業性，因此可以讓它介入到涉外法律服務市場的監督管理中。

通過對境外實踐經驗的考察可以發現，發揮律師協會組織的監管作用是很多國家和地區的通行做法。律師協會對外涉外法律服務市場實施監管有一個前提，那便是外國律所駐華代表機構及其代表需要加入律師協會，成為律師協會的會員，否則律師協會的監管就會“名不正，言不順”。

基于中國的特殊國情，可以考慮允許外國律所駐華代表機構加入省一級律師協會組織，由律師協會根據國家的法律法規和相關政策對其實施日常的監督管理工作。

當然，任何機制的改革都會牽扯到方方面面，當要求外國律所駐華代表機構及其代表加入律師協會時，我們必須要考慮到立法調整、權限分配、經驗提煉等諸多具體的問題，這需要在具體操作中逐步地去解決。

編輯|王秋蓉 qiurong.wang@wtoguide.net

楊立民系上海對外經貿大學貿易談判學院講師。本文系國家社科基金2018年度青年項目、中國法學會2017年度部級法學研究課題、上海高校青年教師培養資助計劃課題的階段性成果