FIDIC合同條件在國際工程中的應用誤區(qū)及對策

張 星，趙 珊

(中國電建集團西北勘測設計研究院有限公司，西安 710065)

1 FIDIC合同條件

1.1 研究的背景及意義

在實施“一帶一路”戰(zhàn)略的大背景下，中國工程企業(yè)走出去驅(qū)動力增強,中國工程企業(yè)在國際市場舞臺上扮演越來越重要的角色。2017年7月，商務部新聞發(fā)言人高峰指出：中國今年上半年對外承包工程完成營業(yè)額672.8億美元，同比增長1.9%；新簽合同額1 237.8億美元，同比增長24.2%。對外承包工程新簽大項目多[1]。

合同的簽訂和履約，是國際工程項目中最重要的組成部分。規(guī)范、完善的合同是項目順利履約的保證。由于慣性思維，中國工程企業(yè)在國際項目中習慣性套用中國國內(nèi)項目管理模式、模板，直接使用中文翻譯版合同，或套用FIDIC紅皮書，或根據(jù)業(yè)主要求簽訂簡化版的總承包合同。

FIDIC合同條件提倡的是承包商和業(yè)主之間對權益和風險的相對平衡分配。因此FIDIC合同條件是大多企業(yè)在國際工程中優(yōu)先選擇的合同模版。然而，不加區(qū)分地套用FIDIC合同條件不但無法規(guī)避合同風險，反而會產(chǎn)生合同漏洞，導致合同內(nèi)容不全面[2-3]。

1.2 研究的內(nèi)容和目標

本文通過闡述FIDIC合同條件的發(fā)展歷程，分析其應用所存在的誤區(qū)，提出避免誤區(qū)的對策，為在國際工程中選用恰當?shù)暮贤峁┙梃b。

2 FIDIC的簡介

2.1 簡介

“FIDIC”一詞是國際咨詢工程師聯(lián)合會(法文FEDERATION INTERNATIONALE DES INGENIEURS CONSEILS)的縮寫。FIDIC條件的標準文本由英語寫成。

2.2 FIDIC知識體系

如圖1所示的FIDIC的各種文獻出版物包括各種合同、協(xié)議標準范本、各項工作指南、以及工作慣例建議等[4-5]。FIDIC合同條件只是其中之一。

圖1 FIDIC知識體系圖

2.3 FIDIC合同條件的發(fā)展

圖2 FIDIC合同條件的發(fā)展歷程圖

FIDIC合同條件第1版由國際咨詢工程師聯(lián)合會于1957年頒布，第2版、第3版和第4版于1963年、1977年及1987年相繼問世。1999年出版了4本新的合同標準格式，第1版有：① 《施工合同條件》；② 《生產(chǎn)設備和設計-施工合同條件》；③ 《設計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》；④ 《簡明合同格式》[6]。1999年的出版物除了上述4種有：① 多邊開發(fā)銀行統(tǒng)一版《施工合同條件》；② 《填海和疏浚合同》[7]。

FIDIC合同條件從1957年頒布首版至今，經(jīng)過多年的發(fā)展，已經(jīng)形成了FIDIC體系。FIDIC合同條件的發(fā)展歷程，見圖2。

目前，使用的最為廣泛的合同條件為1999年4本新的合同標準格式，2005版多邊開發(fā)銀行統(tǒng)一版《施工合同條件》，2008版《設計-建造-運營合同條件》。廣泛應用的《業(yè)主/咨詢工程師標準服務協(xié)議書》(白皮書)是協(xié)議書而非合同條件。

3 FIDIC合同條件應用的主要誤區(qū)

3.1 談FIDIC必紅皮書

FIDIC在總結了一百多年的世界大型工程建設經(jīng)驗后，20世紀中編制了俗稱“紅皮書”的FIDIC條件，很快得到了世界銀行的認可與支持，并為各國普遍所采用[8]。

在國際工程項目中，合同管理人員，技術人員往往不加區(qū)分，奉“紅皮書”為國際工程承包業(yè)的圣經(jīng)而直接搬挪套用，甚至張冠李戴，所采用的FIDIC合同條件與實際工程項目性質(zhì)不符，從而導致管理風險漏洞增加，執(zhí)行困難。

以中東某工程66 kV變電站為例，表1是明顯的交鑰匙合同，然而在實際合同簽訂中卻套用了FIDIC《施工合同條件》。例證1表明合同管理員也意識到此合同是交鑰匙合同，即總價合同，因此刪除了FIDIC施工合同條件中第12款——測量與評估。例證2表明采用FIDIC《施工合同條件》而非《交鑰匙合同條件》的缺陷是遺漏“竣工后試驗”的明確規(guī)定。盡管此分包合同內(nèi)容中包括試驗、調(diào)試，但因無明確規(guī)定，在后來的合同的執(zhí)行中就產(chǎn)生了竣工后是否試驗、如何試驗、試驗內(nèi)容、責任劃分等不必要的糾紛，最終產(chǎn)生正變更且被分包商索賠。

3.2 遇分包必《簡明合同》

《簡明合同》最初出版的主要目的是一個簡明、靈活的文件，包括所有主要的商務條款，可用于多種管理方式的各類工程項目和建筑工程，適用于投資金額相對較小工程項目和建筑工程，根據(jù)實際情況也可以用于金額較大的合同。需要特別強調(diào)的一點，本條件最適用于不需要進行專業(yè)分包的相當簡單或重復性的工程或工期短的工程[9]。

表1 66 kV變電站MEP分包表

很多工程技術人員及合同管理人員進入一個誤區(qū)，認為分包相對總包工程量小、工期短、紅皮書適用于總包，而綠皮書適用于分包。而忽視了有時進行分包的工程內(nèi)容，可能涉及到設計、采購、施工的交鑰匙工程，這時使用《設計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》更為恰當。分包不是絕對的工程金額少。有時候分包是專業(yè)分包，重復性少。因此《簡明合同》并不是適用于分包合同的萬能合同條件，“簡明”并不等于分包。

表1同時也說明了雖然某些合同為分包合同，但是實際上就某個單項工程來說，也是交鑰匙的整體分包合同，因此采用FIDIC《交鑰匙工程合同條件》比《簡明合同》更為合適。

3.3 被忽視的專用條件

FIDIC合同條件的另一個應用誤區(qū)是專用條件的限制性功能被忽視。每次進行合同編制時，僅僅是針對通用條件進行修改，無視專用條件的存在。或者在編制合同條件時，不修訂專用條件直接套用合同模板，或者套用已簽訂合同條件。在合同管理實施時，只查看專用條件而忽視通用條件。從而造成了已簽訂的合同先天不足，或者是實施時的濫用。

以非洲某工程箱涵火災報警、CCTV、安保系統(tǒng)分包(表2)為例：其合同構成只包括了通用條件(b項合同條件)，而沒有編制優(yōu)先條件高的專用條件。FIDIC《交鑰匙合同條件》專用條件編制指南第14.9款——保留金的支付指出：如果要放還部分保留金，代之以適當?shù)谋：稍黾痈郊訔l款。即專用條件規(guī)定了保函替代保留金的情況，而本合同中無此規(guī)定，在合同隨后的執(zhí)行中，就出現(xiàn)了分包商認為采用保函替代保留金是常規(guī)做法，而發(fā)包方不同意的糾紛。

表2 箱涵火災報警、CCTV、安保系統(tǒng)分包表

1999版FIDIC合同條件一般分為協(xié)議書、通用(標準)條件和專用(特殊)條件等三大部分。通用條件和專用條件共同組成管理各方權利和義務的合同條件[10]。針對每個具體的合同，要對專用條件進行修訂和規(guī)定。但《簡明合同》不包括專用條件，全部必要的附加資料擬在附錄中提供，如果需要，也可以增加。

3.4 混淆合同文件優(yōu)先順序

在國際工程項目實施和執(zhí)行時，F(xiàn)IDIC合同條件由構成合同的文件互作說明。

當遇到構成合同文件的不一致，雇主文件與承包商文件不一致時，文件的優(yōu)先次序則非常重要。很多合同管理人員對合同優(yōu)先次序不甚了解，僅憑主觀想象，認為專用條件優(yōu)于通用條件；投標人的建議書細節(jié)由投標人提供，應已被雇主審核和通過，因此認為其優(yōu)先性高于雇主要求。實際情況并非如此。

表2的分包合同文件由9部分構成，且明確規(guī)定了文件的優(yōu)先順序，以出現(xiàn)的先后順序為準。本合同沒有專用條件，自然也不存在專用條件優(yōu)于通用條件的說法。也有的合同并不規(guī)定優(yōu)先順序，根據(jù)FIDIC《交鑰匙合同條件》專用條件第1.5款——文件優(yōu)先次序的編制指南中，可以刪除通用條件第1.5款，代之以：組成合同的各項文件將被認為是互為說明的。如果出現(xiàn)歧義和矛盾時，應以按管轄的法律確定其先后順序。

4 避免應用誤區(qū)的對策

4.1 了解FIDIC合同條件的發(fā)展史

4.1.1 紅皮書的姊妹版

1999版紅皮書主要用于由業(yè)主設計的或由咨詢工程師設計的房屋建筑工程(Building Works)和土木工程(Engineering Works)。在這種合同形式下，通常由工程師負責監(jiān)理，由承包商按照雇主提供的設計施工，但也可以包含由承包商設計的土木、機械、電氣和構筑物的某些部分。

基于1987版《土木工程施工合同條件》的99版紅皮書，其后產(chǎn)生了的2個姊妹版：① 1999版多邊開發(fā)銀行統(tǒng)一版《施工合同條件》(即協(xié)調(diào)版)，后來更新為2010版。② 2011《施工分包合同條件》。

協(xié)調(diào)版并不是對1999版的替代，它只是用于多邊開發(fā)銀行融資的項目。凡是涉及到世界銀行、非洲開發(fā)銀行、亞洲開發(fā)銀行、黑海貿(mào)易與開發(fā)銀行、加勒比開發(fā)銀行、歐洲復興與開發(fā)銀行、泛美開發(fā)銀行、國際復興與開發(fā)銀行、伊斯蘭開發(fā)銀行、北歐發(fā)展基金等的貸款項目，一律使用FIDIC紅皮書的協(xié)調(diào)版。

2011《施工分包合同條件》針對分包工程做出了修訂，給出了分包工程中常用的樣本格式，更合適工程分包。

在簽訂分包合同時，要考慮到和主合同的“背靠背”，如分包合同所采用的規(guī)范和工程合同范圍等都應在總合同要求的規(guī)范框架下。分包付款貨幣、模式、周期等邊界條件，最好與主合同中相同的內(nèi)容保持一致，保證主合同和分包合同無縫銜接。

4.1.2 綠皮書的姊妹版

基于1999版《簡明合同條件》(綠皮書)進行修改產(chǎn)生了1999版《填海和疏浚合同》(藍綠皮書)，最終于2006出版了首版《填海和疏浚合同》。

綠皮書的姊妹版《填海和疏浚合同》知名度相對低，不為人廣泛了解，但是與綠皮書有異曲同工之妙，都是包括了主要商務條件，都主要適用于業(yè)主及其代表(如果有)提供設計的工程。也可以用于包括全部或部分有承包商設計的工程。區(qū)別在于《簡明合同條件》主要用于多種管理方式的各類工程項目和建筑工程，而《填海和疏浚合同》僅用于各種類型的疏浚和填海工程。

4.2 選擇對應的合同條件

伴隨1999版紅皮書誕生的另外3本合同條件也是FIDIC合同條件的大家族一員，各個合同條件根據(jù)其封皮的顏色被稱為“…皮書”，各自名稱表明了其主要應用范圍。FIDIC 合同條件對比見表3。

表3對1999版合同條件的主要4本合同格式進行了對比，充分說明了各個合同的適用性。因此，合同條件的使用不應該定式思維的選擇紅皮書，而應根據(jù)項目內(nèi)容、設計內(nèi)容、工程量大小，合同價格、工程性質(zhì)等因素，選擇適合的合同條件。如EPC總包項目，《設計采購施工/交鑰匙工程合同條件》是首選。同時，針對不同的具體項目，合同條件可以單一采用，也可以選擇、組合使用。

表3 FIDIC 合同條件對比表

4.3 認識專用條件的重要特點

雖然FIDIC通用條件在全世界是一致的，但是，專用條件編寫的法律背景、項目背景、業(yè)主要求卻是千差萬別的[2]。

充分認識專用條件的優(yōu)先性，專用條件總是優(yōu)于通用條件。專用條件與通用條件相對應，是對通用條件的修改、限制、補充、或?qū)贤瑮l款的特殊規(guī)定。任何一個合同都不應完全照抄FIDIC合同條件，而是根據(jù)具體情況修訂和補充專用條件，專用條件是合同個性化的體現(xiàn)[11]。

4.4 掌握合同文件優(yōu)先次序

掌握合同文件優(yōu)先次序的重要性，不僅僅體現(xiàn)在合同的履約中，而且有利于合同編制。在合同編制過程中充分考慮各個文件的優(yōu)先次序，可以避免合同編制漏洞、前后矛盾，內(nèi)容含糊不清等。合同條件所包含的合同文件見表4。

由表4可以看出，F(xiàn)IDIC合同條件中，每個合同條件所包括的合同文件略有不同。而《簡明合同》的按照其附錄中列出的順序。

FIDIC文件優(yōu)先次序大原則如下：① 合同協(xié)議書具有最高優(yōu)先性；② 專用條件優(yōu)先于通用條件；③ 雇主文件優(yōu)于承包商文件。這一條往往被承包商所忽略。④ 通用條件比其后所列的文件與更高的優(yōu)先性。這里要指出的一點是：這些后列文件的規(guī)定，必寫有“除非合同另有規(guī)定”才施用的通用條件要更有優(yōu)先性[5]。

表4 合同條件所包含的合同文件表

5 結 語

FIDIC合同條件具有國際性、通用性、公正性和嚴密性；充分發(fā)揮FIDIC的合同條件的優(yōu)勢，避免FIDIC合同條件的應用誤區(qū)。根據(jù)項目性質(zhì)，選擇恰當?shù)腇IDIC條件，有利于項目風險控制、降低項目成本，更為可能出現(xiàn)的索賠提供有力支撐，保證企業(yè)應有的利潤空間。