論假想防衛的刑事責任

摘要：傳統觀點認為，假想防衛是由于行為人對事實認識的錯誤而發生的，因此應以事實認識錯誤的處理原則來解決其法律責任問題。如果行為人應當預見到對方的行為可能不是不法侵害，那么它在主觀上有過失，應當對其假想防衛所造成的侵害，負過失犯罪的責任;如果行為人在當時情況下不能預見到對方行為不是不法侵害，那么他在主觀上無過錯，假想防衛造成的影響屬于意外事件，不負刑事責任。但這只是在“正當防衛必要限度”內的責任，對超出必要限度范圍的危害結果，依然要按故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪追究的刑事責任。

關鍵詞： 假想防衛;刑事責任

刑法中關于正當防衛與防衛過當問題學界多有論述。對假想防衛的主觀心理似乎也早有定論。即假想防衛是由于行為人對事實認識的錯誤而發生的，因此應以事實認識錯誤的處理原則來解決其法律責任問題。如果行為人應當預見到對方的行為可能不是不法侵害，那么它在主觀上有過失，應當對其假想防衛所造成的侵害，負過失犯罪的責任;如果行為人在當時的情況下不能預見到對方行為不是不法侵害，那么他在主觀上無過錯，假想防衛造成的影響屬于意外事件，不負刑事責任。這一觀點已經成為理論界的通說。表面上看也是言之有理、順理成章，但深入其中就會發現其中有不可彌補的缺陷。

一、問題的提出

這一問題來自一實訓案例：1998年11月12日凌晨一時，李甲被敲擊大門的聲音驚醒，擔心院子東西被盜，拿起自己打獵的土槍，站在門內問了一聲“誰”，無人應答，但大門的門搭鏈還在響動，于是對準約三米遠的院子大門開了一槍，子彈穿透厚度為1.2cm的大門，將站在門外同村的李乙擊倒在地，后李甲聽到李乙喊自己的名字時，慌忙打開大門，看到李乙腹部多處流血，就與先后趕到的人一起，將李乙送往醫院搶救，李乙在途中死亡。經法醫鑒定，李乙死于失血性休克。問題：試分析李甲行為的性質。 雖然該案例可謂是疑難案例，但分析起來并不算復雜，只需弄清以下幾個問題：一是李甲開槍時能否預見到門口有人，二是有沒有預見到門口有人，這屬于行為人的認識因素，應該說對這兩個問題的回答都是肯定的。在此基礎上還要進一步考察行為人的意志因素，即對危害結果希望、放任抑或過于自信？顯然認定過于自信是沒有依據的，只剩下希望或放任的心理態度。結合當時的情況，筆者認為行為人在當時的情況下并沒有對危害結果產生一個明確的認識，應當結合造成的實際結果確定犯罪的性質，如果造成的是傷害結果，構成故意傷害罪，屬于直接故意，如果造成的是死亡結果，構成故意殺人罪，屬于間接故意，因此筆者對本案所持的觀點是（間接）故意殺人罪。

但是在做上述實訓的過程中，有同學提出李甲的行為屬于假想防衛，筆者也認同這一觀點。但按照假想防衛的相關理論，應以事實認識錯誤的處理原則來解決其法律責任問題。如果行為人應當預見到對方的行為可能不是不法侵害，那么它在主觀上有過失，應當對其假想防衛所造成的侵害，負過失犯罪的責任;如果行為人在當時的情況下不能預見到對方行為不是不法侵害，那么他在主觀上無過錯，假想防衛造成的影響屬于意外事件，不負刑事責任。這樣結果只可能有兩種，要么是過失犯罪，即構成過失致人死亡罪，要么是意外事件，不構成犯罪。

二、防衛過當的主觀心理狀態分析

就本案而言，并不涉及正當防衛的問題，分析防衛過當的心理態度，也與本案相去甚遠。但是弄清防衛過當的心理態度，有助于我們在此基礎上進一步梳理假想防衛的主觀心理。

大多數國家都未在刑法中對防衛過當罪過形式作出具體的規定，我國刑法亦是如此，并且也未出臺相關的司法解釋加以明確，從而導致無論在理論界還是在司法實踐中，都對防衛過當罪過形式存在諸多爭議。概括起來主要有以下幾種觀點：1.疏忽大意的過失說。認為防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失，排除故意或者過于自信的過失。其理由是：防衛過當存在的前提條件是保護合法權益的正當防衛在制止不法侵害過程中出現的危害結果，這種目的的合法性不可能與希望或放任危害結果發生的犯罪故意的罪過共存于防衛人的主觀心理中。2.全面過失說。認為防衛過當的罪過形式不能是故意，而只能是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。其理由是正當防衛目的的正當性排除了防衛過當的主觀故意的心理狀態。在正當防衛的情況下，由于情況緊急，即使超出了必要限度，也只能是由于疏忽大意或輕信能夠避免所導致的結果。3.排除直接故意說。認為防衛過當的罪過形式可以是過失，包括過于自信的過失和疏忽大意的過失，也可以是間接故意，但不可能是直接故意。其理由是防衛行為人在面對不法侵害的情況下，由于精神高度緊張，應當預見的危害結果沒有遇見，或者雖然預見到了但輕信能夠避免，甚至基于保護合法權益的目的，放任了重大危害的出現。4.全面罪過說。認為防衛過當的罪過形式既可能是故意，包括直接故意和間接故意，也可能是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。這種觀點指出，實行防衛時，防衛人雖然具有保護合法權益的正當性意圖，但在明知自己的防衛行為會發生超出必要限度的危害結果的情況下希望或放任這種結果發生，那些斷然否定防衛過當存在故意或直接故意的觀點，忽視了防衛人心理狀態的復雜性，是不不符合客觀實際的。

在上述觀點中，排除直接故意說目前已在理論界和司法實踐中被大多數人所接受而成為通說的觀點。所以在防衛過當的案件中，通常是按照故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪追究的刑事責任。

三、假想防衛的主觀心理分析

假想防衛是指客觀上并不存在不法侵害，防衛行為人誤認為存在不法侵害而實施了防衛行為。假想防衛具有三個基本特征：第一，行為人主觀上存在防衛意圖，以為自己是對不法侵害人實施正當防衛;第二，行為人的行為在客觀上損害了未實施不法侵害的人的合法權益，具有社會危害性;第三，行為人基于認識錯誤而產生防衛意圖。如前所述，通說的觀點認為假想防衛是由于行為人對事實認識的錯誤而發生的，因此應以事實認識錯誤的處理原則來解決其法律責任問題。如果行為人應當預見到對方的行為可能不是不法侵害，那么它在主觀上有過失，應當對其假想防衛所造成的侵害，負過失犯罪的責任;如果行為人在當時的情況下不能預見到對方行為不是不法侵害，那么他在主觀上無過錯，假想防衛造成的影響屬于意外事件，不負刑事責任。以下對假想防衛的兩種情況展開剖析。

（一）不能預見的心理分析

行為人不能預見到不法侵害，亦即行為人沒有預見不是不法侵害的義務。在是否符合正當防衛的前提條件的問題上，盡管行為人的認識錯誤，是不具有主觀過錯的，但僅限于對正當防衛的前提條件的認識上不存在過錯，并不包含接下來對正當防衛必要限度的認識不存在過錯。事實上，在假想防衛的情況下，行為人的錯誤認識分為兩個層次，第一層次是對不法侵害的認識，或者說是選擇正當防衛的認識。在這一層次上，行為人雖然認識錯誤，但卻無主觀上的責任，在法律上確認其實施防衛行為的正當性，對其造成的在正當防衛必要限度內的一切后果無需承擔責任，屬于意外事件。第二層次是行為人對超出必要限度的認識。并不意味著對不法侵害沒有預見義務所導致的認識錯誤，對超過必要限度的危害結果就不承擔刑事責任。對不法侵害實施的防衛行為尚有必要限度的限制，超過必要限度的可能構成故意殺人罪、故意傷害罪或者過失致人死亡罪，對無過錯的認識錯誤卻認定為意外事件，不追究刑事責任，與情與理與法恐怕都是難以相容的。

（二）應當預見的心理分析

行為人應當預見到對方的行為不是不法侵害，即行為人有預見到不是不法侵害的義務。由于防衛行為人精神高度緊張，應當預見到不是不法侵害沒有預見到，從而實施了防衛行為。如前分析，行為人的認識程度也存在兩個層次，第一層次是在實施防衛行為上存在過失，同樣，這個過失也是有一定限度要求的，即沒有超過必要限度造成重大傷害，換句話講，就是對沒有超過正當防衛的必要限度的危害結果承擔過失責任，由于我國刑法中只有過失致人重傷罪而沒有過失過失傷害罪，可不按犯罪處理。第二層次是超出了正當防衛必要限度的危害結果，在這一層面上行為人是負有注意義務的，并不意味著對不法侵害的認識上存在過失就涵蓋了這一層面的注意義務。

所以，無論行為人應當預見到對方的行為不是不法侵害，還是不能預見到對方行為不是不法侵害，在防衛限度的認識上都存在注意義務，對超出必要限度的危害結果都要承擔刑事責任，可能涉嫌的罪名為（間接）故意殺人罪、故意傷害罪或者過失致人死亡罪。

四、結論

傳統的關于假想防衛“如果行為人應當預見到對方的行為可能不是不法侵害，那么它在主觀上有過失，應當對其假想防衛所造成的侵害，負過失犯罪的責任;如果行為人在當時的情況下不能預見到對方行為不是不法侵害，那么他在主觀上無過錯，假想防衛造成的影響屬于意外事件，不負刑事責任” 的觀點只是規制“正當防衛”必要限度內的危害結果，對假想防衛超出“正當防衛”必要限度的危害結果，也應當按（間接）故意殺人罪、故意傷害罪或者過失致人死亡罪追究刑事責任。

參考文獻：

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[2]王若思.假想防衛過當研究【J】.凈月學刊，2017（4）

[3]吳尚聰.假想防衛過當罪過形態芻議.宜賓學院學報，2016（3）

作者簡介：隨慶軍（1965-），男，漢族，河南夏邑人，河南警察學院法律系，教授，研究方向：刑法學