電子數據證據取證與質證應注意的法律問題

張濰民 上海海事大學法學院 上海 201306

一、前言

電子數據證據是我們通俗上的叫法，而法律上的名稱為電子數據。電子數據，英文名為“electronic data”， 是指以計算機應用、網絡應用、電子應用和電子通訊等電子化技術手段形成包括文字、圖片、符號、音頻數字、視頻數字等的客觀資料，包括 E-mail、上網記錄、微博、微信、手機短信、IP 地址、域名等。

由于電子技術發展速度過快，各種新型的電子數據不斷涌出，而法律的滯后性注定了無法及時應對這些日新月異的與電子信息相關的案件。從原則上來說，電子數據證據的取證至少需要滿足合法性、及時性、保密性、整體性四個大原則。而實際工作中，取證難與質證難的問題也是來源于這四個方面。

區塊鏈技術經過10年的發展，現已經進入了區塊鏈3.0時代，其不斷增長的“野心”也將其從一個為了解決金融問題的程序慢慢的變為了一種可以滲透到互聯網相關的各個領域的革命性技術。區塊鏈技術天生就與司法有著解不開的緣分，這得益于它的價值取向和技術特性，不可篡改、去中心、去信用，這些都是追求真實的法律最渴望得到的輔助技術。現區塊鏈已經開始進軍法律界，廣東仲裁委員會也于2018年首次認可了區塊鏈技術得到的電子數據證據，并做出了有利裁決。但實際上區塊鏈對于電子數據證據取證質證的作用是否如各大新聞所述那么完美，甚至無懈可擊，還需要對該技術持有更為謹慎的態度。

二、電子數據證據取證與質證存在的問題

圍繞電子證據收集的四個原則，當下在實務中形成的電子數據證據取證存在如下幾種問題：

1.收集主體技術不成熟

根據我國《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》相關收集證據主體的法條規定可知，電子證據的收集主體一般有訴訟當事人及其代理人、偵查機關、人民法院、技術專家、網絡服務提供商和其他一些專門機構。除了技術專家外，其他主體收集電子證據的能力明顯欠缺，除了用截屏加公證的手段來證實其取證的合法性，沒有太多相關技術支持，收集取證之后，又不一定能對證據做出正確的解釋。因為電子數據具有脆弱性，容易被篡改、損壞、毀滅，不通過專業技術的固定，在取證的過程中很容易被主觀或客觀地改變，導致證據客觀性和真實性的喪失，以致證據能力的喪失。因此，電子數據的取證工作的專業水平將決定電子數據證明力的高低。取證的不規范不合法或存在合理懷疑，又會對質證環節產生影響。由于電子證據取證環節立法滯后問題突出體現在電子數據取證工作缺少統一的行業標準和專業隊伍建設要求，那么電子數據證據取證的合法性問題就必然會存在于各類案件中。

2.電子證據及時性難以保障

網絡社會瞬息萬變，許多侵權行為和侵權手段都是被害人意想不到的，而且這些通過互聯網的技術行為往往來去如風，不留痕跡，并且能對被害人造成極大傷害。電子數據證據不像實物證據那樣可靠，很容易被毀損破壞，容易遭到篡改，并且極不穩定很容易迅速傳播，因此對于電子數據證據的收集力求要快速及時，以使損失減少到最低。但實際操作起來并不容易，不論是案發時還是案發后，能固定證據都十分費力，更不用說及時固定證據了。有些電子證據甚至不可能在事后收集，這對取證方無疑是巨大的阻礙。

3.保密原則與調查取證權利的沖突

不論是刑事還是民事案件，在當事人自行收集電子數據和公安機關偵查時，必然會面臨這個問題。電子數據證據要求證據完整性，真實性，但為得到這些證據必然要求對電子數據的源數據加以解析，不論是程序的時間戳還是一些軟件的源代碼，對這些數據進行調查勢必會導致侵犯他人隱私或者知識產權。有些系統性的電子證據，不通過非法取證手段也無法得到，這正是電子取證過程與人權保障難以調和的地方。

同樣，在對電子數據證據的質證時，也存在因電子數據證據特殊性而導致的問題：

1.電子數據立法缺失導致無法準確質詢

我國的電子數據立法尚處于起步階段，大部分地方都是空白，無法依據法定程序和證據規則進行詰問。例如，沒有關于電子數據搜查、扣押的特殊法律法規，對于電子數據的非法證據排除就無從談起。沒有電子數據取證行業標準的衡量，就無法對電子數據的真實性和科學性進行有據的質疑。沒有證據保管鏈制度，證據的原始性和完整性就無法澄清。因此，可以說電子數據的取證環節是質證環節的基礎和前提，沒有完整的取證制度和專業的技術支持就難有有效的質證過程。

2.充分開示與保密性沖突

質證方目前的通常做法，一方面，是依據現有相關司法解釋和相關規定進行，包括從收集主體是否合法、收集程序與證據的保存是否按相關標準或要求進行、相關筆錄類證據是否齊全及符合規范等幾方面入手； 另一方面，是采用鑒定意見質證的通用方法，即對鑒定機構和鑒定人資質、鑒定程序等方面提出質疑。這些質證內容大多是形式性的，雖然必要但作用有限。充分開示意味著對于那些以數據形式存在的證據，質證方要有對這些數據準確的復制件( 比如手機或硬盤的鏡像文件) 訪問和分析的機會，但實際上舉證方會以打印件和專家意見為主，并不會直接提供訪問和分析的機會，因為保密問題也有權阻止訪問。而專家意見也并非能百分百確定真實，對于質證方來說是非常不利的。

三、區塊鏈技術對電子數據證據取證質證的影響

當電子證據立法還在討論和摸索時，區塊鏈技術已經跳出了那些爭議點，期望以新的計算機技術一勞永逸的解決電子證據問題。

2018年3月12日消息，廣州仲裁委基于區塊鏈技術，出具的業內首個“區塊鏈+存證”裁決書，今日在網絡上曝光。裁決書內容顯示，“證據4為借款發放時形成的系統數據，經合法存證，未被篡改。證據5為與上述證據相互印證。以上證明，合法有效、相互印證，仲裁庭予以采信。此次仲裁實踐，證實了通過區塊鏈分布式存儲、加密算法等特點，為司法提供真實透明、可追溯的實時保全數據的做法行之有效；同時，展示了區塊鏈在精簡仲裁流程，節省各參與方成本上的巨大價值；也為司法機構應對日益增長的仲裁訴求，提供了高效可行的新方向。

區塊鏈技術之所以備受青睞，與它傳說中的“去中心、去信任、不可篡改”等特點密不可分。仿佛通過區塊鏈技術得到的數據或存儲的信息其可信度和真實性都遠高于現在的任何程序或技術。進入區塊鏈3.0時代，區塊鏈技術從原先以比特幣為首的金融支付范疇回歸到其底層技術——分布式記賬技術。簡單來說，分布式賬本技術邏輯確實有利于保障數據證實性，因為當你所需的數據在每一特定時刻都是通過不特定的分散的終端同時計算打包，而不是只上傳至某一個數據中心之中，那么要想篡改你的這份數據，就必須同時攻陷多點存儲終端，這樣數據的被篡改的可能性就非常低。當未來你自己要處理這份數據時，區塊鏈的加密算法和時間戳技術的結合，也保證你在修改數據的同時會留下時間節點，相當于你只是在之前的數據上添付，要想偷換之前的數據必須回到當時的時間節點，這樣你同樣需要攻擊所有服務器的時間系統，如果這個區塊鏈應用場景是一個全球算力為支持的系統，那么這也幾乎是不可能的。

從現有案例中，使用區塊鏈技術擬在解決以下幾個問題：

1.取證更加方便

上文中提到的仲裁案件中，有征科技的服務流程如下：

簡單來說，就是該公司通過識別其客戶的資料，將其中可能會成為證據的資料（包括電子數據和一般文本）通過區塊鏈技術存儲起來。在發生爭議時，法院或者仲裁委員會可以直接查看該系統里的原始資料與原告提交的資料核對，因為時間存證可以保證提交的數據與過去的數據一直，這樣取證可信度高，操作方便，不需要當事人反復奔走。這樣就解決了前文提到的取證主體技術不夠，數據還原難，隱私權沖突等問題，因為上傳至系統的必然是已經識別過的信息。當然這不適用于所有案件，比如刑事案件，犯罪份子不會主動將自己的犯罪信息固定到區塊鏈公鏈之上。

2.數據真實性有保證

通過該方法存儲的電子數據，其可篡改性低。該公司連同騰訊云和數家金融公司和銀行一起，數據經過多點存儲，多方處理，要想篡改數據必須同時駭入大部分的服務器，這樣在一般的案件中，當事人雙方都不會有如此高超的專業技術，加上騰訊云等防火墻的攻取難度，一般可以認為從中提取的數據是原始數據，真實性無異議。這樣在質證環節，審判人員與當事人對證據的判斷就更加簡單，只需要確認與原先的數據一致，那么合法性真實性就沒有異議，關聯性就要在具體案例中討論了。

四、區塊鏈技術應用存在的漏洞

雖然上文提到的案件被許多人視為區塊鏈進軍法律界的重要一步，也有人斷言區塊鏈技術的發展會一勞永逸的解決困擾法律界的諸多問題。但實際上這些觀點過于樂觀，就在上文的案例中，有征科技的宣傳有偷換概念，夸大效用之嫌疑。

區塊鏈技術的原理為他帶來了不可篡改的美名，分布式賬本技術也確實比現在依托數據庫，服務器中心運作的存儲技術更加安全可靠，風險抵御力更強。但這是利用區塊鏈技術產生的數據才具有的特性，比如比特幣，就是依托區塊鏈技術的產品，這一串代碼就是獨一無二，甚至可以賦予貨幣價值。

而反觀有征科技的技術構建，它是通過專業的分析，把一些證據材料上傳至服務器，只不過這個服務器的存儲模式是區塊鏈技術模式，這些數據證據并不是系統產生的。很顯然，在有征科技的計劃中，類似文件、視頻、照片等證據材料，將一律數據化然后存入區塊鏈中，結果是他們斷章取義，偷換概念，將這些文件貼上了區塊鏈“不可篡改”的標簽，進而推導出證據“高真實性”的結論。

雖然因為本案并不復雜，仲裁委員會通過證據間的關聯性也推導了其真實性，但直接接受認可了如此得來的證據，僅從證據本身開始考慮，放棄驗證取證的合法性和完整性是不夠嚴謹的。

例如：假設本案中的證據本身就有瑕疵或屬于原告偽造篡改，在原告制作好假證據之后，將其放入自己的系統，經由有征科技服務器識別后，被抓取上傳至區塊鏈系統，這樣這組證據未來確實是不會再被篡改偽造，審判組和被告查詢系統核實，也會得出與原件一致的結論，那如果就此確定證據的真實性，被告也無法通過其他方式抗辯。區塊鏈不可篡改的特性，也存在被利用保護虛假電子數據證據的可能。所以在組織質證的環節，并不能因為這種取證技術更方便和更安全，就排除證據非法的可能。

五、結論

電子數據證據的取證與質證其核心還是保證證據的合法真實。不論未來技術如何發展，各種硬件軟件對電子數據的掌控形式發生什么變化，取證時還是要多依靠公信力機構，未來數據管理隊伍的專業化標準化，會為取證帶來更多幫助；對于電子數據證據的質證，一定注意要求充分的開示，可理解的開示，不因對方提出的專家意見就簡單認可，因為不同的專家不同的取證手段可能得出不同的結論，必須要求數據的真實情況再現。

對于類似區塊鏈這種新時代的技術，首先肯定它能為我們帶來更多便利，但也不能因為一些技術口號而放棄思考。對于利用區塊鏈技術取證的證據，應當仔細審核其原始證據的真實性，質證時注意時間節點文件是否屬于當時的真實情況，對“不可篡改”的文件也要保持合理懷疑。

注釋：

①臧書佳. 電子數據收集程序及其表現形式[J]. 職工法律天地，2015，（2）

②劉思雨. 刑事訴訟中電子數據面臨的困境及其對策[J].江蘇警官學院學報，2015-30（4）

③劉波．電子數據鑒定意見質證難的破解之道［J］．重慶大學學報，2018(1)

④今日頭條2018-6-10https：//m.toutiao.com/i6565253535213027854/