中國馳名商標(biāo)反淡化的實證分析和對策探究

楊夏青

(西北大學(xué) 法學(xué)院，陜西 西安 710127)

早在1993年，我國學(xué)者就已經(jīng)開始探討馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)，但至今學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界對于我國商標(biāo)法律制度中是否已引入反淡化制度仍未達(dá)成共識。以馮曉青教授為代表的肯定派認(rèn)為，我國商標(biāo)法和司法解釋中都已經(jīng)引入了反淡化制度，2001年《商標(biāo)法》第13條第2款以及2009年《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第2款對注冊馳名商標(biāo)提供的跨類保護(hù)正是基于反淡化理論的應(yīng)用[1]19-25。而以學(xué)者杜穎為代表的否定派則認(rèn)為，我國法律框架中并未引入反淡化制度，我國大多數(shù)學(xué)者之所以認(rèn)為我國商標(biāo)法律制度有淡化規(guī)范，是因為他們誤讀了商標(biāo)淡化理論[2]44-54。還有部分學(xué)者仍對我國引入反淡化制度持反對態(tài)度，他們提出反淡化理論的引入必須與我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)，而我國尚不具備實施反淡化制度的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實基礎(chǔ)，反淡化制度應(yīng)當(dāng)緩行[3]97-105。從司法實踐來看，在中國裁判文書網(wǎng)以“馳名商標(biāo)”和“淡化”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，自2015年每年案件量均高達(dá)150起，可見，馳名商標(biāo)淡化問題不容忽視，亟待解決。

一、我國馳名商標(biāo)反淡化制度存在的問題

我國法學(xué)界關(guān)于馳名商標(biāo)淡化的討論雖已有二十五年，但是學(xué)者們?nèi)愿鲌?zhí)一詞，因此馳名商標(biāo)淡化可謂是一個陳舊而常新的話題。具體來看，我國法律和司法解釋中雖已引入反淡化制度，但還存在以下問題：

首先，未明確馳名商標(biāo)淡化行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。目前,我國《商標(biāo)法》以及《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》中均未清晰界定“馳名商標(biāo)淡化行為”,這無疑給法官造成可操作性障礙[4]34-36，45，導(dǎo)致同案不同判。例如，在“米其林集團(tuán)總公司訴佛山市順德區(qū)超潔金屬制品有限公司”一案中，一審和二審法院均認(rèn)為原告商標(biāo)與被訴商標(biāo)不構(gòu)成近似，而再審法院則認(rèn)為兩商標(biāo)相同元素較多，屬于近似商標(biāo)，且被訴商標(biāo)的使用會間接導(dǎo)致原告商標(biāo)顯著性的減弱以及商譽(yù)的損害。同樣，在“索菲亞家居股份有限公司與呂小林、尹豐榮的商標(biāo)侵權(quán)案”中，一審法院與二審法院在淡化可能性上也發(fā)生分歧。可見，淡化行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確，司法審判就難以統(tǒng)一。

其次，未注冊馳名商標(biāo)不能享受反淡化保護(hù)。近年來，“酸酸乳”“中國好聲音”“拉菲” “新華字典”等陸續(xù)被認(rèn)定為未注冊馳名商標(biāo)，但是對于此類商標(biāo)，我國只禁止在同類商品上的注冊和使用，并未給予跨類的反淡化保護(hù)，固此類蘊(yùn)含較高商譽(yù)且保護(hù)力較弱的未注冊馳名商標(biāo)漸漸成為“搭便車”[5]137-146的首選目標(biāo)。然而，馳名商標(biāo)的認(rèn)定和跨類保護(hù)的根本因素在于商譽(yù)和影響力，并非注冊與否，我國現(xiàn)行商標(biāo)制度以未注冊為由而否定未注冊馳名商標(biāo)獲得反淡化保護(hù)的資格未免過于厚此薄彼[6]139-145。

再次，未完善馳名商標(biāo)淡化行為人的法律責(zé)任。我國現(xiàn)行商標(biāo)制度只規(guī)定淡化行為人“禁止使用”“撤銷注冊”被訴商標(biāo)，并未要求其承擔(dān)“懲罰性賠償”以及“消除影響”的法律責(zé)任。此外，我國《商標(biāo)法》規(guī)定同類侵權(quán)可能構(gòu)成犯罪，但卻未規(guī)定跨類侵權(quán)的淡化行為人的刑事責(zé)任，這不僅有輕重倒置之嫌，且會激勵馳名商標(biāo)淡化行為的發(fā)生。比如，在同類侵權(quán)案中，非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上便可能構(gòu)成“假冒注冊商標(biāo)罪”，但由于淡化行為人刑事責(zé)任規(guī)定的缺失，在“索菲亞家居股份有限公司與南陽市索菲亞集成吊頂有限公司”一案中，即使侵權(quán)人非法獲利高達(dá)50萬元以上，其相關(guān)責(zé)任人也無須承擔(dān)任何刑事責(zé)任。

二、近五年我國馳名商標(biāo)侵權(quán)案件的實證研究

筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“馳名商標(biāo)”“淡化”為關(guān)鍵詞，并根據(jù)馳名商標(biāo)的注冊、案件的影響力以及所獲得法律救濟(jì)等因素抽取了2014年至2018年間各級人民法院共100份關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件的民事判決書。其中，判決書中雖使用“淡化”一詞，但實為商標(biāo)同類侵權(quán)案件的有69起，剩余31起為馳名商標(biāo)的淡化案件，最終馳名商標(biāo)權(quán)人成功獲得反淡化保護(hù)的為23起。見表1。

表1 上訴案件的審判結(jié)果

在這23起商標(biāo)權(quán)人獲得反淡化保護(hù)的案件中，當(dāng)事人進(jìn)行上訴的案件有20起。其中，一審結(jié)果與二審結(jié)果不一致的案件有7起，占比高達(dá)35%。同案不同處現(xiàn)象的頻發(fā)，反映了我國亟待統(tǒng)一馳名商標(biāo)淡化行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，否則會激勵馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)案的當(dāng)事人積極尋求上訴，加劇司法緊張局面，造成司法資源浪費(fèi)。見表2。

表2 商標(biāo)權(quán)人獲得的反淡化救濟(jì)

由表2可知，經(jīng)濟(jì)賠償和停止使用是最常見也最有效的救濟(jì)方式，但商標(biāo)權(quán)人獲得的經(jīng)濟(jì)賠償均為損害賠償與合理支出，并未涉及懲罰性賠償，如此并不能對淡化行為人起到有效的懲戒作用。此外，淡化行為本身侵害的就是馳名商標(biāo)的商譽(yù)，而“刊登聲明消除影響”無疑是向相關(guān)公眾澄清真相，恢復(fù)其商譽(yù)的最有效方式之一，然而此救濟(jì)方式未規(guī)定在我國《商標(biāo)法》中，故其適用率并不高。對于刑事責(zé)任，筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“馳名商標(biāo)”“淡化”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，更無一例刑事案件。

由圖1 和圖2 可看出，馳名商標(biāo)同類侵權(quán)案的判賠額最大的區(qū)間是1萬元以下，其次是1萬元至10萬元的區(qū)間，分別占馳名商標(biāo)同類侵權(quán)案件的42%和34%。而馳名商標(biāo)淡化案的判賠額集中區(qū)間為10萬元至100萬元，占比高達(dá)65%，并且不存在無賠償和判賠額在1萬元以下的小額賠償案件。可見，馳名商標(biāo)淡化案的判賠額普遍高于同類侵權(quán)案的判賠額。筆者認(rèn)為，原因有二：第一，遭受淡化侵權(quán)的對象基本是全國馳名商標(biāo)，此類商標(biāo)知名度高，侵權(quán)人主觀惡意度高，并且此類侵權(quán)一般經(jīng)營規(guī)模較大。第二，淡化侵權(quán)是跨類侵權(quán)，商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行跨類侵權(quán)舉證成本高，為訴訟付出的合理費(fèi)用通常也較高。故要求馳名商標(biāo)淡化行為人承擔(dān)更為嚴(yán)重的法律責(zé)任是無可厚非的。

圖1 馳名商標(biāo)一般侵權(quán)判賠

圖2 馳名商標(biāo)淡化案件判賠額

圖1 和圖2所統(tǒng)計的均為注冊馳名商標(biāo)侵權(quán)案的賠償數(shù)額，而表3所研究的是4起備受關(guān)注的未注冊馳名商標(biāo)同類侵權(quán)案的賠償數(shù)額。

表3 未注冊馳名商標(biāo)侵權(quán)案件的賠償數(shù)額

分析可知，未注冊馳名商標(biāo)侵權(quán)案均為大額賠償，其中新華字典案和拉菲案的判賠額更是在百萬元以上，并不低于注冊馳名商標(biāo)同類侵權(quán)案和淡化案件的判賠額。雖然中國好聲音案仍未審結(jié)，但從其5.1億元的索賠額也能看出其商標(biāo)價值量不容小覷。此外，從商標(biāo)影響力來看，《新華字典》全球發(fā)行量共達(dá)5.67億本，中國好聲音的廣告贊助高達(dá)5億元，拉菲在中國已經(jīng)成為富人身份的象征，而酸酸乳曾創(chuàng)造27億元的年銷量奇跡。這些商標(biāo)已經(jīng)為一般公眾所知曉，即使其未注冊，在不相同或不相類似的商品上使用也可能會導(dǎo)致其影響力和價值的減損。可見，無論是從商標(biāo)本身的價值量還是反淡化所保護(hù)的商標(biāo)影響力來看，未注冊馳名商標(biāo)均不遜色于注冊馳名商標(biāo)，擁有良好商業(yè)信譽(yù)的未注冊馳名商標(biāo)理應(yīng)擁有反淡化保護(hù)的特權(quán)，未注冊不應(yīng)該成為其獲得反淡化保護(hù)的障礙。

三、我國馳名商標(biāo)法律反淡化保護(hù)的法律解決對策

雖然我國司法實踐中已經(jīng)開始重視反淡化理論的運(yùn)用，但是在法律制度中的反淡化制度仍不完善。結(jié)合我國反淡化法律制度存在的具體問題，筆者提出如下建議：

首先，在法律制度中明確淡化行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，應(yīng)將《商標(biāo)法》第13條第3款修改為：“馳名商標(biāo)淡化行為是指未經(jīng)馳名商標(biāo)權(quán)人許可，在不相同或者不相類似商品上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的文字或圖形作為其商標(biāo)、企業(yè)名稱、商品名稱、包裝、裝潢、營業(yè)招牌或網(wǎng)絡(luò)域名，并可能損害馳名商標(biāo)對其商品或服務(wù)的識別性和顯著性的侵權(quán)行為。”只有明確淡化行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，才能統(tǒng)一司法實踐，維護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)人的利益。

其次，明確為未注冊馳名商標(biāo)提供反淡化保護(hù)。除沒有經(jīng)過商標(biāo)局審核之外，注冊馳名商標(biāo)與未注冊馳名商標(biāo)并沒有實質(zhì)性的不同，但由于我國商標(biāo)制度是以注冊原則為根基[7]115-127，那么未注冊馳名商標(biāo)不能獲得與注冊馳名商標(biāo)一視同仁的反淡化保護(hù)。也就是說，《商標(biāo)法》在賦予未注冊馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)特權(quán)的同時應(yīng)適當(dāng)提高其適用標(biāo)準(zhǔn)，這樣既合理地保護(hù)了未注冊馳名商標(biāo)，也最大限度地維持了我國商標(biāo)法制度的根基。具體來看，可在“侵權(quán)人主觀方面”和“存在損害后果的可能性”方面提出更高要求。比如，建議規(guī)定只有當(dāng)?shù)袨槿司哂袗阂獠⑶移湫袨榇_實損害了馳名商標(biāo)的顯著性時才能認(rèn)定為侵犯了未注冊馳名商標(biāo)的專用權(quán)。

最后，完善淡化行為人的法律責(zé)任。第一，在《商標(biāo)法》第60條增加一款以完善馳名商標(biāo)權(quán)人的救濟(jì)方式：“淡化行為人給馳名商標(biāo)造成重大影響的，應(yīng)在馳名商標(biāo)人的要求下刊登聲明，賠禮道歉，消除影響。”第二，由于馳名商標(biāo)淡化的特殊性，應(yīng)該在《商標(biāo)法》63條中增加一款：“惡意淡化馳名商標(biāo)，情節(jié)特別嚴(yán)重的，除了法定賠償外，還應(yīng)對馳名商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行100萬元以上的賠償。”懲罰性賠償?shù)脑O(shè)立無疑提高了淡化行為人的違法成本，一旦賠償數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其侵權(quán)所獲利潤，淡化行為人就可能會選擇放棄實施[8]51-57。第三，在《商標(biāo)法》第67條增加一款：“惡意淡化馳名商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。”當(dāng)?shù)袨槿擞斜蛔肪啃淌仑?zé)任的風(fēng)險時，才能對其起到更高的警示作用，規(guī)制其行為。

四、余論

我國法律框架中雖尚未構(gòu)建完整的反淡化制度，但這一制度在我國司法實踐中早已得到廣泛適用，可見，完善我國馳名商標(biāo)反淡化制度勢在必行。但是基于法律的穩(wěn)定性，進(jìn)行《商標(biāo)法》的修改可能并非是最明智的解決方案。此外，由于我國并沒有完善的懲罰性賠償制度，因此，是否可以針對淡化行為引入懲罰性賠償制度還值得商榷。針對我國的反淡化制度，本研究只是起到拋磚引玉的作用，未來還需進(jìn)一步深入的探究和完善。