夫妻忠誠協議的立法探究

摘 要：本文在學界已有研究成果的基礎上，辨析了法律意義上夫妻忠誠協議的概念范圍，并對各種夫妻忠誠協議的性質及其有效性進行了分析，回答了夫妻忠誠協議是什么以及在什么情況下有效的問題，最后給出了對我國夫妻忠誠協議立法上的建議。

關鍵詞：夫妻忠誠協議；立法探究；婚姻法

中圖分類號：D923.9文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）20-0064-03

作者簡介：張瑋秦（1996-），女，漢族，浙江寧波人，中南財經政法大學，本科生，研究方向：民商法。

隨著社會的發展，人們的物質生活得到極大富足，人們的婚戀觀逐漸發生著顯著的變化。從好的一方面來說，離婚自由越來越得到人們重視，離婚不再被視為個人的恥辱；而從不利的角度來說，這種追求浪漫自由的享樂主義風潮助長了婚外情的產生。據了解，目前離婚訴訟中，絕大多數原因就是婚外情，這大大破壞了婚姻的穩定性，增加了現代人對婚姻的不信任感。因此，夫妻忠誠協議應運而生，人們期待通過協議增強彼此對婚姻的信心，并防患于未然，使得自己即使在婚姻破裂后也可以得到最大限度的補償。然而，對于夫妻忠誠協議的效力問題，在法律實踐中卻出現了“同案不同判”的尷尬情況，立法的不明朗讓夫妻忠誠協議在學界議論紛紛。

本文擬通過對學界對夫妻忠誠協議目前理論成果的歸納總結，從完善立法的角度對此問題進行探討。

一、夫妻忠誠協議的概念界定

通常認為，夫妻忠誠協議是指，合法夫妻在結婚前或婚姻存續期間內，在平等自愿的情況下達成的，當一方出現協議規定的不忠誠行為，即將承擔一定違約責任的協議。①目前，各種夫妻忠誠協議的版本層出不窮，其主要區別在于所約定的責任后果以及引發責任承擔的先決條件不同。

（一）含人身性質違約責任的協議條款應被認定為無效

部分夫妻忠誠協議所約定的責任后果不僅包括了財產性的補償，也包括了對違約方合法權益的限制乃至侵害即人身性的違約責任，如：對離婚權利的限制、離婚時子女撫養權歸屬的剝奪、離婚后對子女監護權和探視權的限制等，主要涉及公民的離婚自主權和撫養權的約定。

筆者認為，含人身性質違約責任的協議條款應被認定為無效。根據我國《民法通則》第103條規定：“公民享有婚姻自主權，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。”《侵權責任法》第2條也列舉了包含婚姻自主權等人身權利。故公民的離婚自主權受法律保護，個人間協議不應違反法律強制性規定否則認定為無效。而關于子女撫養權的條款，筆者認為撫養權本應由法院在夫妻雙方離婚時根據利于子女身心健康的原則考慮經濟等種種客觀情況后進行最合理的劃歸，而夫妻個人間的約定將損害子女獲得被適合一方撫養的權益，當雙方約定不應損害他人利益，故該條款也應被視為無效。

含人身性質違約責任的協議條款顯然無效不具有討論的價值，故本文僅就具有財產性違約后果的夫妻忠誠協議條款進行討論。

（二）財產性質違約責任的協議條款效力存有爭議

對于觸發財產性違約后果的不忠誠行為類型，學界將其劃分為三個類別：離婚賠償型、外遇賠償型、空床費賠償型。②其中，離婚賠償型系以離婚作為責任承擔的先決條件。夫妻雙方都應努力維持婚姻穩定，若任意一方提出離婚，則該方需在離婚財產分割時承擔一定經濟上的利益。而空床費賠償型、外遇賠償型，則分別系以夫妻一方夜不歸宿、發生婚外性行為作為引發財產性責任承擔的事由。

此兩種都系以法律未明文禁止的事項為約定內容，以違約方承擔財產上的不利益為責任后果，以維護婚姻穩定為目的的協定。這是目前學界的討論的焦點，其有效性廣受爭議，在司法實踐中也存在同案不同判的現象。認定有效的法院一般認為協議符合意思自治的精神，符合民事法律行為有效的要件；若認定其無效，理由則多為忠實義務系道德義務，不能以之為對價進行約定。③這正是本文所希望詳加討論，并予以立法規制的對象。

二、夫妻忠實義務的性質

夫妻忠誠協議基于夫妻忠實義務產生，只有先把握忠誠義務的內涵才能進行忠誠協議的性質及有效性的分析。我國《婚姻法》總則第4條指出：“相互忠實是夫妻雙方的義務所在，夫妻間應當互尊、互愛、互敬。”，然而正是這一規定的抽象性引發了在《婚姻法》第4條中夫妻忠實義務究竟是法律強制性義務還是法律倡導性義務的爭論。④

筆者認為，夫妻忠實義務屬于法律的倡導性義務，夫妻忠誠協議則是該項倡導性原則約定形式的具體化。首先并非所有的道德義務都不具有法律約束力，當某一道德義務被賦予法律權利，以完整的邏輯結構包括行為模式和法律后果寫入法律，那么該行為即受法律調整。夫妻忠實義務僅在《婚姻法》總則中有所規定，而其具體的行為模式和法律后果卻并沒有在分則中加以說明，它缺少法律規范應有的邏輯結構。因此它并不是具有強制效力的法律強制性義務而是原則性、倡導性的法律義務。

三、夫妻忠誠協議的性質及有效性論定

學界主流有三種意見，一種將夫妻忠誠協議界定為“身份關系的協議”，在法律無明確規定的情況下應認定為無效；一種將其界定為財產性合同，主張其效力應依據《合同法》合同成立要件加以判定；另一種將其界定為民事法律行為，認為其效力應根據《民法總則》中關于民事法律行為成立的要件加以判定。具體分析如下：

主張“無效說”的學者意見認為，判定“身份關系的協議”的關鍵是訂立主體的特殊性，訂立主體一般必須是具有特定身份關系的人或者意欲產生特定身份的人。⑤而夫妻忠誠協議的訂立主體是夫妻雙方，故應屬于《合同法》的第2條第2款所規定的有關身份關系的協議，不應當由《合同法》調整。同時，婚姻屬于非市場領域，而《合同法》調整的卻是市場領域中平等主體間的權利義務關系，二者的理念和調整手段有很大不同。有學者認為，夫妻相互忠誠本身便應該是一項倡導性、原則性的道德義務，將這種協議市場化將導致整個家庭婚姻觀念的異化。“這種協議具有非道德性，不僅可能導致婚姻關系的異化，也會形成對人身自由的約束，最終使婚姻自由名存實亡”，因此以《合同法》來調整夫妻間的權利義務關系不僅無效，而且會帶來道德上的混亂。而法律領域對道德領域越俎代庖，公民自由權就產生被侵害的危險。而針對糾紛處理而言，只要不屬于《合同法》調整范圍，夫妻就無法根據協議主張權利。⑥

主張“財產性合同說”的學者意見認為，雖然《合同法》的第2條第2款規定，“婚姻、收養、監護等有關身份關系協議，適用其他法律的規定。”，但夫妻忠誠協議并非有關身份關系的協議，而是對夫妻共同財產附條件的約定。身份關系的協議具有使得身份關系產生、變更、消滅的法律后果。而夫妻忠誠的協議卻并沒有涉及身份關系的變化，凡是有關人身性質違約責任的條款都系因違反法律強制規定而無效，故夫妻忠誠協議其本質是對夫妻共同財產的自由處分，仍應受《合同法》調整。⑦當夫妻忠誠協議的締約人均為完全民事行為能力人，協議系在平等自愿的情況下達成，協議內容不違反法律法規強制性的要求時，應被認定為是一份合法有效的民事合同，對雙方當事人具有約束力。⑧

而主張民事法律行為的意見認為，夫妻忠誠協議仍涉及身份關系，不應由《合同法》調整。⑨在《婚姻法》中并無明確規定，在特殊法無法解決問題時，應適用民法總則中的一般規定。而根據《民法總則》第143條規定，具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。夫妻忠誠協議中，夫妻雙方均具有民事行為能力，若雙方意思表示真實合法，協議內容未違反法律法規強制性規定，同時未違反公序良俗，那么其效力便應予以承認。

參考上述學界意見，筆者認為夫妻忠誠協議應被認定為財產性合同，其有效與否應依據《合同法》判定，這既符合學理上的邏輯，也順應了實踐的需求。具體分析如下：

（一）夫妻忠誠協議應受《合同法》規范

首先，將夫妻忠誠協議認定為有效乃是大勢所趨。隨著人們對婚姻不信任感的增加，人們越來越希望對婚內不道德的行為有所規制。在道德義務法律強制性規定不便介入的情況下，給予夫妻雙方自由約定的權利，以財產性懲罰予以約束是最好選擇。而現實中，夫妻忠誠協議在提升婚姻穩固程度、增加對失敗婚姻中受害方的保護方面顯現出獨到的價值，在民間的廣泛應用也從反映出它對人們這種需求的滿足。若法律法規一味予以否認或無視，不僅將不利于發揮忠誠協議的良性價值，而且也是對社會正當需求的漠視。

其次，將夫妻忠誠協議認定為財產性合同并無法律障礙。筆者認為，夫妻忠誠協議的本質仍是財產性約定。夫妻忠誠協議并不調整身份關系，它區別于結婚協議、離婚協議、收養協議、監護協議、遺贈扶養協議等涉及身份關系變動的協議，調整的仍然是財產關系，是在合法的夫妻關系背景下，對夫妻共同財產做出的附條件的約定。因此仍應受《合同法》調整。

同時，夫妻忠誠協議的內容并沒有違反法律法規強制性約定。對于“無效說”所質疑的侵害當事人自由權，筆者不敢茍同。首先，婚姻法將忠實義務確定為倡導性、原則性義務，意味著婚姻法承認夫妻雙方將因婚姻的締結而承擔一定的忠貞義務，放棄一定的性自由。夫妻在婚姻存續期間互守忠貞義務是符合現代主流婚姻觀念的。其次，夫妻忠誠協議并沒有禁止當事人和他人戀愛、發生性行為。夫妻忠誠協議的規制對象是夫妻，若當事人覺得和現任感情確已破裂，那離婚便可，即可不受協議規制。

夫妻忠誠協議是將法律中未明確規定的道德義務以約定的形式具體化。這種轉化在現實中已有先例，如小孩落水，父母向圍觀群眾允諾救人者酬金；董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務，而這種義務也可以通過公司章程中予以明確，同樣受法律保護。

最后，筆者認為將夫妻忠誠協議認定為有效并由《合同法》調整并不會異化人們的婚姻觀念甚至帶來道德難題。有效的夫妻忠誠協議應該是夫妻在平等自愿協商下的產物，其目的是為了促進夫妻雙方在婚姻期間履行對對方的忠實義務，維持婚姻的和諧，并給予無過錯方受到傷害時的經濟補償。學者所擔心的無非是金錢補償會異化夫妻間的關系，使得夫妻間的情感扶持關系異化成純粹的金錢關系從而敗壞社會風氣。但筆者認為，夫妻關系本身便已經屬于公民自治的私權范圍，法律所保證的是人們的婚姻自主，而并不是也并不能保證男女雙方一定是因為情感原因而締結、維系婚姻，法律無法阻礙夫妻關系的變質。相反，若因為害怕法律背負異化夫妻關系的罵名而不對夫妻忠誠協議加以規制，則將會放任亂象的發展，使得無過錯方長久地處于缺乏保障的困境中。

因此，筆者認為，夫妻忠誠協議應在《合同法》現有的框架下增加具體內容予以規制。

四、夫妻忠誠協議立法的建議

結合學界目前的研究成果，筆者認為應主要從以下幾個方面完善相關立法。

（一）確定夫妻忠誠協議的有效性

基于目前各地法院對于夫妻忠誠協議案件“同案不同判”的亂況，筆者認為，首先應以立法的形式確認夫妻忠誠協議的有效性。夫妻忠誠協議作為夫妻雙方平等自愿下訂立的對于夫妻共同財產的附條件的處分約定，理應受到《合同法》保護。明確其有效性將有利于終結目前司法實踐中的混亂情況，正視社會中對于借夫妻忠誠協議維穩婚姻的需求，促進婚姻家庭乃至整個社會的穩定。

（二）規范夫妻忠誠協議條款的內容

夫妻忠誠協議作為民事合同，訂立雙方對合同內容的設置應該享有很大限度的自由。這種自由，不僅體現了不同夫妻在不同時代背景下對忠誠義務的理解，更有利于將法律倡導的道德義務具體化，便于雙方執行。

但是法律應該明確的是，夫妻忠誠協議的條款包含違背法律法規禁止性規定的內容，不得違背社會公序良俗，更不得損害第三人合法利益。諸如，違約方禁止提出離婚訴訟，違約方將在眾人面前跪下認錯等。

（三）規范夫妻忠誠條款訂立的程序

筆者認為，書面合同形式必不可少，甚至可參照遺囑訂立程序規范夫妻忠誠條款訂立流程。很多夫妻在情濃時口頭許下相互永不變心，一旦出軌就如何如何的約定，而當事人許下承諾時卻并無愿受合同約束的意愿，一旦發生糾紛也難以證明合同存在。因此，筆者認為夫妻忠誠條款應以書面為宜，并可引入公證程序，增強協議的證明度。

（四）和離婚損害賠償的同時適用問題

我國婚姻法第46條規定了無過錯方有權請求離婚損害賠償的四種情況，包括（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。可見，其中前兩種情況明顯違背了夫妻間的忠誠義務，和夫妻忠誠協議中的條款可能發生競合的情況。此時，若允許守約方既依據法定又依據約定請求賠償，違背了一事不二罰的規則，對違約方無疑也并不公平，因而應根據“約定優于法定”的原則，優先適用夫妻忠誠協議。至于其他兩種情況，并不屬于夫妻忠實義務的范疇，兩者并行不悖，則可同時適用。

[ 注 釋 ]

①陳其強.論夫妻忠誠協議的法律效力[J].商，2016（35）：241.

②陽永恒.論夫妻忠誠協議[D].湖南大學，2009.

③王超.論夫妻忠誠協議的法律效力[D].南京大學，2016.

④王舒楠.夫妻忠誠協議效力問題的法律分析[D].貴州民族大學，2017.

⑤孫良國，趙梓晴.夫妻忠誠協議的法律分析[J].社會科學戰線，2017（09）：270-273.

⑥同上.

⑦李晟.論夫妻忠誠協議[D].湘潭大學，2013.

⑧王文玉.論夫妻忠誠協議[D].北京化工大學，2011.

⑨王君.夫妻忠誠協議之有效性分析[J].法商論壇，2011（01）.