論有意的意思表示不真實

摘 要：民法的最重要的精神為意思自治，而對于一個法律行為而言最重要的元素便是意思表示。但是我國對于意思表示的固定極少，通常都是與德國傳統觀點一致，將法律行為與意思表示的效力相捆綁進行判斷，法律行為的無效則意思表示同樣無效，但是對于意思表示本身的效力規定確是我國民法總則的一處空缺。而民法總則中已規定的虛假表示又存在于第154條有競合的問題和對于第三人保護的問題。

關鍵詞：意思瑕疵；有意的意思表示不真實；心中保留；游戲表示；虛假表示；競合

中圖分類號：D951.6；DD913；D923文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）23-0119-02

作者簡介：姚沁圓（1997-），女，漢族，廣東珠海人，中南財經政法大學法學院，2015級法學專業本科生，研究方向：法學。

一、法律行為以及意思表示的構成

一個民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。民法中最核心的精神就是意思自治，因此，除了民事主體的權利能力和行為能力有所要求外，民事法律行為中最核心的要素就是意思表示。意思表示由意思和表示兩個方面組成，意思本身即主觀要件又被稱作意思要素，指內心的意思，可分為行為的意思、表示意思、效果意思。表示即客觀要件，在客觀上可認識其在表示某種法律效果意思，目的在于使他人知道意思要素，實現意思的外部表述。根據《民法總則》第一百三十五條民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規規定或者當事人約定采用特定形式的，應當采用特定形式。無論采取何種形式，只要與法律上的意思相關聯，則成立表示行為。一個民事法律行為可以分為單方法律行為和多方法律行為，其中最主要的判別就是有無相對人，單方法律行為只要具有法律資格主體一方做出意思表示即可成立，如，遺囑等。而雙方或多方法律行為則要求兩方或兩方以上的法律主體達成一致的意思表示才可成立，如，合同行為等。實踐中出現問題較多地集中在多方法律行為方面，主要是多方主體的存在給予了意思表示達成一致這一要件更多難以預見的情形，使很多時候法律行為的效力也因意思與表示的不一致而變得不確定。

二、意思表示瑕疵與意思表示不真實

意思表示不真實是意思瑕疵的其中之一，意思瑕疵主要分為兩類，一種是意思表示不自由，包括欺詐、脅迫、乘人之危、顯示公平。對于意思表示不自由，《民法總則》規定的相對比較完善，只需要根據具體的條件來進行判斷即可，一般會造成法律行為的可撤銷、可變更或無效。意思瑕疵的第二種意思表示不真實，關于意思表示不真實的類型，具體分了很多類，而我國現在的《民法總則》只對其中的某些部分做出了規定，而留下一些空白依賴于實踐中形成的習慣。但于我認為，一部完整的民法典應該將其所涉及的方方面面都進行系統性的規定和解釋以便法律的統一適用。意思表示不真實在《民法總則》只對虛偽表示和重大誤解作出了規定，虛偽表示所作出的法律行為一律無效，隱藏行為需要根據情況和法律規定進行判斷，因重大誤解所作出的法律行為是可撤銷可變更的法律行為。意思表示不真實分為有意的不真實和無意的不真實。有意的不真實包括真意保留、戲謔行為又稱游戲表示、雙方虛假表示、隱藏行為，無意的不真實則是指重大誤解。現《民法總則》第146條規定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。

三、意思表示的效力

根據我國《民法總則》的規定，第一百四十三條 具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。但此條是針對法律行為進行的效力規定，對于意思表示不真實的效力，規定是模糊的。只有在第一百四十六條進行了規定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。但是，意思表示不真實除了虛假表示還有真意保留和游戲表示兩種類型未進行具體規定，只依賴于實踐中的經驗進行操作。德國法的傳統觀點認為，意思表示是法律行為的構成部分，因此意思表示和法律行為是一體的，若法律行為有瑕疵則意思表示也有瑕疵，若意思表示無效則法律行為也無效，兩者是命運共同體的關系。但是Leenen教授主張的新觀點認為，意思表示是工具，法律行為是借助工具搭建出來的最終目標。若意思表示這項工具出現瑕疵，則必定不會有法律行為的產生，而法律行為產生則說明意思表示這項工具是完整有效的，至于后來的法律行為出現瑕疵，則與意思表示無關。這是兩個不同的層次問題。Leenen教授把意思表示和法律行為分為兩層，法律行為建立在意思表示層之上，而又將每層分成三個階段：成立、生效、效果發生，如果按照Leenen教授的理論，若在意思表示層三個階段的任一階段出現問題無法達到條件，而意思表示層的目的就是是法律行為成立，那么由此看來則法律行為不可能成立。即規定出必要要件即意思表示的生效和阻卻要件。目前我國《民法總則》總的而言仍然是以傳統觀點來看待意思表示的效力的，將意思表示和法律行為缺乏對意思表示無效的規定，其中有許多關于民事法律行為無效的規定，卻沒有關于意思表示無效的規定。德國民法典為意思表示設置了獨立的無效事由，即規定了意思表示生效的必要要件，也規定了意思表示生效的阻卻要件。德國民法典對意思表示生效的必要要件和阻卻要件的規定組成了一個完整的規范體系，以邏輯上嚴密的方式滿足了民法的規制需要。而我國關于意思表示無效的規定，全部以法律行為無效的面目出現，但是對意思表示無效的規制是不能用法律行為無效來替代的，舉例而言則為，一個無行為能力人所作出的承諾，是不能成立事合同成立的，因為合同都根本并未成立，則不可能存在合同這個法律行為是否有效或無效的討論，而是因為這個精神病人是無行為能力人所以是因為其意思表示無效而導致法律行為無法成立，因此不能統歸為法律行為無效。由此看來，意思表示無效或者說生效阻卻就構成了民法總則規定中重要一環。應該要清晰地區別法律行為和意思表示效力上的差異。

四、我國民法總則未作出規定的兩種有意的意思表示不真實

有意的意思表示不真實，主要是指心中保留，并且心中保留一定是在表意人意思表示自由的情況下做出的表示。心中保留的構成要件是：（1）須是表意人在自由的狀態下所為的意思表示；（2）表意人的表示行為與內心的效果意思不一致；（3）須表意人認識到其表示行為與內心的效果意思不一致，其內心的主觀狀態對表示行為與效果意思的不一致是追求的、放任的。其中分為兩類，其一是表意人希望相對人相信其所為的意思表示為真實意思表示。這種情形下在德國民法典中規定是有效的。因為表意人將其真意隱匿于內心而故意為不真實的意思表示，其利益不值得保護，表意人是惡意的，若表意人構成欺詐，相對人還享有撤銷權。其二是游戲表示，是指表意人基于游戲目的而做出表示，并預期他人可以認識其表示欠缺誠信的意思表示，又稱非誠意表示。表意人的意思表示并非其真實的意愿，同時表意人也希望相對人能夠認識其所為的意思表示并非其真實的意思表示。例如，甲與乙之間有矛盾，甲對他吼叫說如果你跪下喊我一聲爸爸，我就把車送給你，此時乙真的下跪喊爸爸，那么甲乙之間的合同是否有效。在《德國民法典》中規定，游戲表示無效，但表意人應賠償善意相對人和第三人的信賴利益。但是此條規定過于保護表意人的利益，忽略了交易安全和便利，在后來最高院的判決中演變為游戲表示有效并且由表意人履行義務而非支付損害賠償金。也即為，游戲表示原則上有效，只有在相對人明知時無效。原則上有效在于防止表意人濫用意思自治，防止利用真意保留任意主張無效或撤銷，傷害相對人利益，表意人由意思表示的自由，那因此也應受意思表示的約束包括不真實的意思表示。而無效的情形在于相對人明知時才成立無效，但是此處爭議較大的時相對人的知道是明知還是應當知道，如果是應當知道的話，對相對人的要求比較高，但是心中保留之當事人一般并無惡意，有時即使有某種不宜表露的內心意思存在，通常不會直接損害相對人，因而沒有必要對心中保留人過于苛求，我認為也是如此，如上述所舉例，相對人應當也知道表意人說的是氣話而并非真是的意思表示，則我認為乙是知道甲說的是氣話知道他不會隨便將如此昂貴的物品贈與他人的，因此乙屬于明知甲開玩笑，而仍然為該行為，所以甲乙之間的合同行為應為無效。因此這樣做更合理、更符合公序良俗，所以相對人的知道應該是明知或應當知道，游戲表示的效力也從絕對無效向有條件的有效轉變。

五、虛假表示

《民法總則》第146條規定了虛假表示以及它的延伸——隱藏行為的效力。王澤鑒老師將虛假表示解釋為：“通謀虛偽表示，是指表意人與相對人同謀而為虛偽的意思表示。”通謀虛偽行為具體需要四個要件：第一，必須同時存在表意人和相對人。第二，表意人須作出需受領的意思表示，而相對人作出受領意思表示，雙方達成合意。第三，表意人與相對人主觀上須有共同故意或有意思聯絡。第四，表意人與相對人均須明知該意思表示是不真實的。第二款規定的隱藏行為是指隱藏在通謀虛偽行為中，當事人欲要真正從事的法律行為。該隱藏行為的效力是不一定無效的，具體情況根據法律的規定進行處理。這一條彌補了基于民事行為本身的意思表示虛假而進行的無效認定。但是這一條往往讓人感覺與第一百五十四條相競合，第一百五十四條規定，行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。從具體而言兩者的區別在于第146條的虛偽行為的“通謀性”在于都不希望發生意思表示的法律行為不發生表面上的效力，而第154條的“通謀性”則在于兩者意思表示都為真實的，并都追求這種意思表示結果的發生且希望發生損害第三人利益的結果。因此發生競合的時候，可以根據具體的情形進行選擇適用。除此之外，虛假表示還涉及第三人，這里的第三人還需要分為善意和惡意的，惡意的第三人必然不受保護，但是善意的第三人，即不知道當事人之間的意思表示為虛假意思表示的屬于善意第三人，當事人不得以該虛假表示的無效對抗善意第三人。但是善意第三人若接受了該虛偽表示行為后果的，當事人應當承擔其后果，自擔風險。

六、結語

意思表示不真實的效力在民法總則中的規定仍未明晰，因為建構意思表示效力的結構框架還未完全清晰，是選用傳統的意思表示和法律行為一體的結構還是新一派的理論意思表示作為工具且是法律行為的基礎，對于構建完整的意思表示體系有重要作用并且結合實際進行可行的立法規定，才能使民法總則更趨于完善。

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