新債與舊債的關系：以物抵債適用規則研究

劉敏

摘要： 欲解決以物抵債糾紛的規則適用問題，關鍵在于科學認識以物抵債所涉范疇，以及代物清償理論中的要物性。應從當事人的意思出發，按照債之更新與債之變更予以區分適用。當事人具有消滅原有債務意思時，應認定該協議為債之更新，舊債歸于消滅。當事人不具有消滅原有債務意思時，按照債之變更予以裁判，新債與舊債并存。受學說繼受的影響，學界與實務部門不加反思地接受了代物清償的要物性。從中國的實踐來看，有必要重新闡釋代物清償的要物性。在當事人達成以物抵債協議且未如期履行的情況下，應認定為間接清償，債務人可擇一行使。代物清償，不過是間接清償的結果。

關鍵詞：以物抵債；債之更新；債之變更；間接清償；代物清償

中圖分類號： D923文獻標志碼：A文章編號：1009-055X（2018）03-0100-08

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2018.03.011

一、問題的提出

以物抵債協議糾紛系我國司法審判中的疑難問題，其案情基本可以歸納為：債務人對債權人負有到期債務，且未清償。為保證債權人利益，雙方簽訂以物抵債協議，約定以債務人名下動產或不動產抵扣債務，因債務人未履行協議而引起糾紛①。在案件審理過程中，一個迫切需要解決的問題是：如何處理新債與舊債的關系，即在債務人既未履行以物抵債協議（新債），又未履行原有協議（舊債）的情況下，債權人能否擇一請求債務人履行？

關于新債與舊債的關系，德國、日本及我國臺灣地區多于債法總則部分規定為代物清償。我國未制定債法總則，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）亦回避了對該問題的規定。在立法留白的情況下，針對以物抵債糾紛，我國法院在審判實踐中進行了摸索，并逐漸形成了一些規則。《最高人民法院關于當前商事審判工作中的若干具體問題》（2015年12月24日發布）認為：“在以物抵債行為不存在違反法律、行政法規禁止性規定的情形下，應當尊重當事人的意思自治。在后果的處理上：①如果此時抵債物尚未交付給債權人，債務人反悔但未能提供證據證明有能力繼續履行原債務，債權人請求債務人履行以物抵債約定的，應予支持。②如果抵債物已交付給債權人，債務人反悔的，不予支持。”《江蘇省高級人民法院關于以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》（2014年4月14日發布）規定：“債務清償期屆滿后當事人達成以物抵債協議，在尚未辦理物權轉移手續前，債務人反悔不履行抵債協議，債權人要求繼續履行抵債協議或要求確認所抵之物的所有權歸自己的，人民法院應駁回其訴訟請求。”

比較兩級法院的規定，二者共同之處在于，皆以協議當事人是否已經履行抵債協議作為切入口，對于已經履行完畢的，當事人反悔，不予支持。然而，兩級法院在處理未履行的抵債協議上，立場有所不同，江蘇省高級人民法院不承認以物抵債協議的效力，而最高人民法院則附條件地承認了以物抵債協議的效力。由此產生了如下幾個疑問：其一，我國司法審判實踐為何要以協議是否實際履行作為處理抵債糾紛的切入口？比較法上的代物清償理論，能否作為解釋該做法的根據？其二，關于未履行之以物抵債協議的效力，司法審判實踐鼓勵當事人主張履行舊債（原定債務），這一做法是否過度限制了協議當事人的選擇自由，值得討論。

以物抵債實踐中新債與舊債的處理，在制度層面上涉及債法上多種制度的選擇，在價值層面則關系到意思自治與法律強制、債權人與債務人利益保護的平衡，極具復雜性。我國民法理論與實務界對于以物抵債協議的法律適用見解紛呈、未見一致。代表性的觀點包括無名合同說[1]、代物清償說[2]、新債清償說[3]、債務更新說[4]、處分行為說[5]。歸納理論與實務界的爭論，分歧的關鍵在于如何認識以物抵債所涉范疇及代物清償的要物性。筆者擬從以物抵債的法律范疇出發，對以物抵債行為所涉處理模式進行評判，進而在此基礎上探尋符合我國司法審判實踐需要的規則體系。

二、以物抵債所涉范疇：債之變更與債之更新

“以物抵債”一詞并非法律術語。在實踐中，它被用于指稱如下行為：債權人與債務人約定以債務人所有的財產折價歸債權人所有，用以清償債務。我國立法及司法解釋雖未對以物抵債作一般性規定，但也不乏具體性規定。如在債務人不履行到期債務的情形下，《中華人民共和國物權法》第一百九十五條規定“抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價”。在建設工程合同中，發包人未按照約定支付價款，經催告在合理的期限內未支付的，《合同法》第二百八十六條同樣規定“承包人可以與發包人協議將該工程折價”。在民事執行程序中，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百九十一條：“經申請執行人和被執行人同意，且不損害其他債權人合法權益和社會公共利益的，人民法院可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務。”這些規定中的“抵押財產折價”“工程折價”“財產作價抵償債務”，皆包含了以其他財產來滿足債權人利益的內容，屬于“以他種給付代替原定給付”。

債法原理上，當事人達成“以他種給付代替原定給付”的抵債協議，可歸入債之內容的變動。依據合同信守原則，合同成立生效后，債務人當嚴格按照合同的約定履行義務以清償債務，債權人當為債務人履行給付義務提供便利條件。然而，在合同履行過程中，不免發生干擾履行合同的客觀情況，依意思自治原則，當事人亦可協商對原有合同的內容進行變動。傳統的民法理論認為，合同內容的變動可以區分為債的要素變動與非要素變動。具體來說，債的要素變動是指給付發生重大變化，導致合同關系失去同一性。這種重大變化，是指給付的核心內容發生變化。按照一般交易觀念或當事人的意思，認為給付的變化已使合同關系失去同一性的，即為債的更新，不再屬于合同的變更。與此相對，非要素的變化未使合同關系失去同一性，屬于債的變更參見崔建遠：《合同法》（第二版），北京大學出版社2013年版，第228頁。債之更新的立法例，見于《法國民法典》第1271—1281條、《意大利民法典》第1268—1276條、《日本民法典》第513—518條、《俄羅斯聯邦民法典》第414條、《韓國民法典》第500—501條、《埃塞俄比亞民法典》第1826條。 。

債之變更與債的更新的區分，對于認定以物抵債行為的效力關涉重大。具體來說，如抵債協議屬于債的更新范疇，相應的法律效果為“新債成立之時，即為舊債消滅之日”；如屬于債之變更，舊債于新債成立時并不必然消滅，其仍然具有存續的可能。換言之，在債之更新的情況下，如債務人仍然拒絕履行以物抵債協議所成立的新債，因舊債已經歸于消滅，則債權人只得向法院或者仲裁機構主張新債。

現在的問題是，以物抵債協議是否屬于債的更新范疇？欲回答這一問題，首先需要判斷以物抵債行為是否屬于債之更新。傳統的學說認為，債的更新應為債的要素（重大事項）的變更。有學者認為，“債的更新是債的重大事項的變更，是債的實質性的變更，而債的變更不是債的重大事項的變更，屬于債的非實質性變更……當事人之間的新債與舊債應當存在重大差異，也就是，當事人之間的新債應當具有不同于舊債的新構成要素，包括債權人或債務人的更換，客體或原因的更換等”[6]；如僅是變更履行期限、履行地，因為并非債之要素，自然不能成立債之更新。然而實踐發現，單純從要素的角度來認定債之更新，可能會帶來裁判上的誤傷。拉倫茨教授認為，關于債之關系的同一性判斷，變更后之契約類型是否同一并非決定性要素。如租賃標的原本為二樓房間，現改為三樓房間，因當事人經濟目的不變，債之關系仍為同一。反之，如果給付標的與當事人之經濟目的，皆已截然不同，則債之關系的同一性喪失，如承租人向出租人購買租賃之標的物，應認為租賃契約關系消滅，而發生新的買賣契約關系[7]90。

與要素說相比較，合同同一說更加側重考察合同當事人的目的，從而判斷新的合同是否構成債的更新，該學說更為契合合同自治原則，已然成為合同法理論中的強力學說。在考察當事人是否具有更新意愿時，學說上經歷了從客觀要件向主觀要件的轉變，即異常強調當事人之間的“更新意愿”。在羅馬法學者彼得羅·彭梵得看來，作為現代債之更新制度的源頭，羅馬法上的債之更新制度，經歷了從“客觀要件”向“主觀要件”的轉變，債之更新的成立，必須具備實際的更新意圖，即以新債取代舊債并且不讓舊債同新債并存的意圖[8]246。如果當事人在設立新債時沒有明確宣布這一“更新意愿”，則會產生舊債并未被更新的效果[9]918。基于對羅馬法這一傳統的繼承，《法國民法典》第一千二百七十三條規定：“債的更新不得推定；進行債的更新的意思，應在文書中有明白表示。”在《法國民法典》的立法者看來，當事人欲成立債之更新，需要在合同中明確表示其廢除原合同的意思，若沒有明確消滅舊債務的意思表示，則可直接認定當事人之間不存在債的更新。

完成債之更新理論的梳理后，我們繼續討論以物抵債協議是否適用債之更新的問題。毋庸置疑，如果當事人明確約定原債權債務關系消滅的，該以物抵債協議在性質上當屬債之更新。然而需要追問的是，在當事人未明確約定舊債消滅的情況下，是否可以采取推定的形式進行。前文已述，根據羅馬法的傳統，一些大陸法系國家（如法國）堅持要求當事人之間必須要有明確的廢除原合同的意思表示，否則不得成立債之更新。但是，這一傳統是否有繼受必要，值得討論。

在筆者看來，基于對當事人意思自治的尊重及中國的司法實踐，我國無須繼受嚴格主義的立場。理由如下：

其一，繼受嚴格主義立場，不符合意思自治的私法原理。探求當事人的真實意思，是現代民事審判的基本目標。因此，在司法審判實踐中，裁判者的一個基本工作就是在法條與事實之間來回穿梭，尋求一個符合當事人真實意思的解決方案。對當事人真意的尋求，不應限于當事人的明確約定，亦需結合當事人的經濟目的、上下條款的聯系等因素作出判斷。因此，如果裁判者拘泥于當事人是否存在明確的消滅舊債的表示，就判定債之更新是否成立，顯然是對自己作為裁判者所應盡義務的一種背叛。

其二，堅持嚴格主義的立場，不符合我國的司法實踐。在我國的實務中，經常發生當事人拖欠貨款，后又約定為借款的現象。例如，原、被告系商業交易伙伴，被告結欠原告貨款10萬元，當日又向原告借款12萬元并出具一份金額為22萬元借條給原告，約定了還款時間和支付利息。后被告未履行還款義務，原告以被告未及時歸還為由請求判令被告立即給付原告借款22萬元及利息。對于該案，存在兩種不同意見。一種意見認為，當事人之間存在著買賣合同與借款合同關系，應當分別適用。另一種意見則認為，當事人將貨款約定轉為借款實際上是將貨款虛擬為已經償還，然后再由收款人將所收貨款出借給付款人，從而在雙方之間消滅貨款之債，成立借款之債，進而貨款之債獲得了準用借款之債的法律規范調整的法律效果，在適用上應按照借款合同處理。從法院的實踐來看，多支持第二種意見，即認為當事人之間僅存在借款合同關系，原來的買賣關系經當事人之間的意思合意而更新為借款合同。由此可見，當事人之間即使沒有明確約定舊債歸于消滅，但基于合同性質的變化及當事人締結新合同的目的，可以推斷當事人之間存在著債之更新的合意。

其三，嚴格主義并非比較法上唯一選項。在大陸法系諸國中，采取嚴格主義立場的并不多見，而在英美法上更不見嚴格主義的蹤跡。在英美法系中，債之更新被稱之為替代合同（substituted contract）。按照《美國合同法重述》（第二版）第二百七十九條第一款對替代合同的描述，它是指“如果債務人以訂立合同作為履行現有義務的方式，并為債權人所接受，則該合同為替代合同”。在效果上，《美國合同法重述》（第二版）第二百七十九條第二款規定為“替代合同解除了債務人原有的合同義務，而且債權人不得因債務人違反替代合同而要求其強制執行原有的合同義務”。科賓認為，替代合同的典型特征是可發生請求權消滅的效力；如果不立即發生請求權消滅的效力，則可將它歸入待履行和解（accord and executory）的范疇。科賓也承認：“確定一種新的協議是具有即時清償意義的替代合同，還是在將來具有清償作用的待履行和解，常常是比較困難的。這純粹是當事人的意圖問題。該問題需要通過解釋、推斷和推釋的常規過程才能加以認定。”[10]595但是，當事人沒有明確的約定或者意思表示，并不意味著當事人之間不會發生債之更新。如果當事人不同協議中的意思表示存在著矛盾和沖突，通常可以將之認為構成了債之更新。例如，在卡普洛訴薩瓦斯蒂諾（Chappelow v. Savastano）一案中，原告與被告締結的婚前協議約定，如果婚姻終止，原告應支付被告5萬美金；在隨后的一份分居協議中，雙方放棄對彼此的財產權利的索賠。法院審理后認為，兩份協議都旨在解決雙方的財產問題；分居協議中的條款表明，當事人已經放棄了對對方財產權利的訴求。法院據此認定當事人之間的分居協議為替代合同，而非待履行和解參見Chappelow v. Savastano， Supreme Court， Rockland County.195 Misc.2d 346 （N.Y. Misc. 2003） 。

要求當事人之間存在明確的消滅舊債的合意，本質目的在于保護債權人的利益；在利益衡量上，不免存在過度犧牲債務人利益的弊端。在中國法上，現行立法并不要求當事人之間必須要有明確的消滅舊債的意思合致才能成立債之更新。同時，實踐及比較法上的證據，亦表明沒有嚴格主義立場的必要。基于這些理由，我國債法關于債之更新理論應當拒絕接受嚴格主義的立場。在具體的訴訟中，對于當事人間是否存在舊債消滅的意思合意，應由主張債之更新的主體予以證明。如果主張債之更新的當事人不能提供有力的證據證明債之更新的成立，當事人之間新債與舊債關系的處理，則進入了債之變更的范疇。

三、以物抵債在債之變更體系中的構造：代物清償與間接給付

未喪失同一性的以物抵債協議，應歸入債之變更的調整范疇。“債之關系成立后，債權人債務人得以契約變更原有債之關系之內容，若原有債之關系不因該契約而廢止，該契約為此債務變更契約。”[4]299債之變更，系當事人在保持合同整體性的情況下對合同內容的局部調整。這種局部調整，不會引起合同性質的根本性變化。在以物抵債的實踐中，當事人達成以他種給付替代原定給付的協議，通常并不具有改變既有合同性質的意圖。當事人所謀者，無非改變原有的給付方式，以保障債之目的的實現。例如，甲出售舊車（A）于乙，價金十萬元。合同成立后，因A車遭遇洪災而毀損；為履行合同，乙提出以某畫作（B）作為替代，甲表示同意。在該案中，雖然甲同意乙以B畫作為替代，但他們之間買賣合同關系的其他內容并不受影響。

比較法上，對以他種給付代替原定給付的行為，往往以代物清償（an erfüllungs statt）與間接給付（die leistung erfüllungshalber）處理。前者見于《德國民法典》第三百六十四條第一款：債權人受領所負擔的給付以外的給付以代替履行的，債務關系消滅。后者見于同條第二款：債務人為使債權人受清償而對債權人承擔新債務的，有疑義時，不得認為債務人承擔該債務以代替履行此種立法例為大陸法系國家所繼受，如《意大利民法典》（第一千一百九十七條）、《日本民法典》（第四百八十二條）、《中華民法民法典》（第三百十一九條）、《韓國民法典》（第四百六十六條）。 。雖同為履行他種給付，但是代物清償與為清償而給付在效果上大為不同。構成代物清償的，當事人的給付義務歸于消滅；而在為間接清償的場合下，債務人原定給付義務并不直接消滅。根據德國學者梅迪庫斯的見解，當事人履行異于原定給付的給付，目的上有三種可能：擔保、間接給付以及代物清償。在具體案件中，當事人的行為構成何種目的，需要對目的合意進行解釋。在解釋當事人目的存有疑問時，應認定為為清償而給付[11]194-195。

受德國法的影響，代物清償理論為學界所接受并曾一度進入民事立法。在一本廣為流傳的教科書《中國民法學·民法債權》中，作者即認為“代物清償為要物契約，須清償人現實提出代替給付并經清償受領人現實受領，始發生代物清償效力”[12]198。制定《合同法》的過程中，試擬稿一百二十條規定：“債權人受領他種標的以代替原定標的的，合同消滅。”不知何故，該條后被刪除。

民事立法雖對代物清償有所留白，但是在司法實踐中，代物清償與間接給付原理卻依然得到廣泛應用。例如，在“黃振華與北京威德生物科技有限公司股權轉讓糾紛”一案中，最高人民法院認為，“股權置換之法律性質，系代物清償……代物清償契約為實踐合同，其生效以當事人實際履行為條件，當事人一方必須履行實際交付代償標的物的行為，才能產生消滅原有債務的法律效果”參見最高人民法院（2014）民申字第00895號《黃振華與北京威德生物科技有限公司股權轉讓糾紛申請再審民事裁定書》。 。在“廣東省陽江市建安集團有限公司與中國房地產開發廣州公司、中國東方資產管理公司廣州辦事處案外人執行異議之訴”中，廣東省高級人民法院認可了一審法院的判決思路，“依據民法基本原理，代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅。本案中，中房公司雖然出具了《以物抵債確認書》確認‘以物抵債的代物清償方式清償債務，但陽江建安公司提供的證據不足以證實涉案11套房屋確已交付其使用，且雙方至今仍未辦理物權轉移手續，故可認定該代物清償協議并未實際履行，不產生消滅原債務的法律后果”參見廣東省高級人民法院（2014）粵高法民二終字第48號《廣東省陽江市建安集團有限公司與中國房地產開發廣州公司、中國東方資產管理公司廣州辦事處案外人執行異議之訴二審民事判決書》。 。在“山東新邦房地產開發有限責任公司、王敏等民間借貸糾紛、案外人執行異議之訴”一案中，山東省東營市中級人民法院認為，“從涉案《房產抵債協議書》的性質及效力看，新邦公司與綠島公司協議以房產作價清償的約定構成了代物清償法律關系……本案中，新邦公司與綠島公司雖然簽訂了《房產抵債協議書》，約定‘以房抵債的代物清償方式了結雙方債務，但由于代物清償協議的要物性，本案爭議房產尚未辦理過戶登記，新邦公司與綠島公司之間的原金錢債務并未消滅，本案爭議房產的所有權并不轉移”參見山東省東營市中級人民法院（2014）東民四初字第65號《山東新邦房地產開發有限責任公司、王敏等民間借貸糾紛、案外人執行異議之訴民事判決書》。 。

上述判決或裁定遵循了如下裁判邏輯：將標的物的現實受領，作為以物抵債的生效條件。標的物為動產的應交付，為不動產的應辦理移轉登記。未辦理交付或者登記的，以物抵債協議不發生法律效力，原定債務依然有效。這一邏輯顯然是按照傳統的代物清償理論展開的。按照傳統的民法觀點，代物清償屬于有償、要物契約。所謂有償，系指他種給付（新債）之實施，是為替換原定給付（舊債），以滿足債權人之利益，兩者之間存在對價關系[13]537-538；所謂要物，則是代物清償之成立，以債權人實際受領給付為準，當事人間除了要有以他種給付代替原定給付的合意外，還需要現實的已給付。基于代物清償的要物性特征，當事人雖達成以他種給付代替原定給付的協議（如以特定不動產抵償已到期之欠款），但債務人并未實際履行該協議，則該以物抵債協議不得成立代物清償。采納代物清償要物性理論的法官認為，當事人在債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議，歸類為代物清償，主要理由有四：其一，以物抵債的最終目的在于清償債務，只有現實地提出和受領了物的給付才構成清償，原來的債的關系才會消滅；其二，堅持以物抵債的實踐性，對債權人和債務人都不會存在不公的問題；其三，可以避免以物抵債被虛假訴訟所利用；其四，最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》第八十七條規定，“當事人之間達成的和解協議合法有效且履行完畢的，人民法院做執行結案處理”，該規定可以作為以物抵債協議要物性的參照[14]。

然而，以“要物性”為核心特征的代物清償理論，在法律適用上面臨著如下詰難：代物清償理論，要物性是否是必備要件？作為法制史上的遺跡，現代民法理論多認為“要物合同”已屬過時之物[15]150-151。我國《合同法》僅于第三百六十七條規定保管合同為要物合同。在未制定債法總則的背景下，對以物抵債協議適用代物清償理論，本身屬于對法律漏洞的填補。性質上，合同之成立以物的實際交付為前提，系法律上的一種強制。裁判者創造一種法律上的強制規范以調整以物抵債實踐，顯然超越了法律授予的權力。

其實，將“要物性”作為代物清償的核心要素，實是對代物清償的一種錯誤理解。這種錯誤，來源于對《德國民法典》第三百六十四條的誤解。《德國民法典》第三百六十四條是對替代履行的整體性規定，包括第一款與第二款，前者就是我們所謂的代物清償，后者規定為間接清償。傳統的民法觀點認為，代物清償與間接清償的區別在于，當事人之間是否存在使得原定給付歸于消滅的合意。如果當事人的意思中可以推導出意欲使原定給付消滅的意思，則為代物清償；如果當事人對于原定給付是否歸于消滅的意思不明時，推定為原定給付并不消滅，即為間接清償。在邏輯上，既往學說將代物清償與間接清償視為完全不同的兩個部分。然而，令人尷尬的是，使原定給付歸于消滅，也有可能構成債之更新。為此，有學者認為，代物清償與債之更新是如此相似，如果沒有“現實受領”這一要素，二者可以等同。“在以原給付不同的對價而使債權消滅這一點上與更新相似。但代物清償是現實給付不同于原給付的對價，而更新只是負擔與原給付相當的債務[16]265。”

在筆者的理解中，代物清償契約根本不是要物性契約。在債之更新與債之變更的區分中，代物清償只是間接清償的一個部分。具體而言，在解釋當事人的合意時，如不能確定當事人是否具有消滅原定給付的共同意圖時，應明確為間接給付，即新給付義務的確定并不導致原定給付的消滅。在間接清償的構造中，債務人可以選擇履行原定給付，也可以選擇履行新給付義務。如果債務人選擇后者并履行，債權人受領了給付并取得了對替代物的絕對地位，則可以認為債權人的利益已經獲得滿足，原定給付義務歸于消滅。從清償的時間軸上看，間接清償處于替代履行的開端，而代物清償則處于結尾的位置。當然，為了保護債權人的利益，德國法對代物清償采取了異常嚴格的立場，即只有債權人對于所受領的給付取得了無限的法律地位，方能成立代物清償。因此，如果債務人為了清償債權人的金錢債務，而向債權人提供了支票，因支票存在著兌付的風險，支票之獲得并不能使債權人的利益立即實現，在解釋上，這一行為仍然處于間接清償階段。對于債權人來說，他應嘗試通過支票的兌現來實現自己的利益。可以認為，所謂的代物清償要物性，不過是債務人通過向債權人履行新給付，從而使得債權人利益得以實現的結果。代物清償不過是間接清償中可能結果之一。

事實上，鑒于代物清償“要物性”學說所帶來的不便，學界對“要物性”展開了不少解圍之法。例如，日本學者就運用預約確定單純代物清償合意的有效性。然而，需要注意的是，“代物清償預約”的進行，以立法確認代物清償為前提。我國現行立法及司法解釋并未確認代物清償，因此，沒有必要遵循日本的解釋路徑來解決代物清償“要物性”之不足的問題。此外，亦有學者從區分清償合意與清償效果的角度來論證代物清償契約的諾成化。“代物清償的性質是一種獨立的清償合同，由此可以把他種給付替代原債務的合意基礎與清償結果區分開來，避免了適用傳統的分析工具所帶來的混亂。在這一視角下，代物清償的合意基礎就從物的現實交付才能成立，轉為依照雙方協議一致即可成立，賦予債務人一種替代給付權，在其履行時消滅原債的合同。”[17]在實務部門，也有法官提出：“無論從何種角度探討代物清償的法律性質，均不能脫離法律設立代物清償制度的目的和價值，也不能漠視現實交易的需求……對于代物清償而言，首先，債權人與債務人要達成代物清償合意，雙方同意變更原債務的履行方式；其次，雙方還必須履行給付行為，給付行為完成則原債權債務消滅，在未履行給付前原債務仍然存在。”[18]

在筆者看來，上述觀點在克服“要物性”上固然有其可取之處，卻未能透徹說明代物清償與間接清償之間的關系。因此，要解決代物清償的問題，我們需要從學理上明晰間接清償的法律構造。

學理上，間接清償又稱新債清償，其核心命題為新債與舊債并存，舊債不因新債的成立而歸于消滅；舊債的命運決定于新債是否履行，新債得到履行的，舊債即歸于消滅。在我國的司法實踐中，間接清償（新債清償）亦曾多次運用于以物抵債糾紛的裁判。我國臺灣地區的“烏銑案”，債務人對債權人原負有給付烏銑十二頓的義務，后債務人與債權人另行約定，債務人給付黃金五兩以抵原定義務。不料，嗣后因法令變化，黃金不得成為交易之物，債權人訴請要求債務人履行原定給付烏銑的義務。臺灣地區“最高法院”及第二審法院見解相同，都認為當事人約定以新給付清償原定給付，其無原定給付消滅之特約，應認定為新債清償，新債務既然未履行，原定債務不消滅，債權人可以要求債務人履行原定債務參見臺上字第290號判決書。 。在“林易、馮倚與北京第一機床廠買賣合同糾紛上訴案”中，上海第二中級人民法院的法官認為：“從合同的性質來看，本案北京第一機床廠與西埃西公司之間原有的債權債務關系是金錢給付之債；林易作為第三人與北京第一機床廠達成用其私有的房屋抵償西埃西公司原有部分債務的合同，構成一種新債，且這兩種債務的內容已發生了明顯變化，并異其要素。從北京第一機床廠與西埃西公司簽訂的償還欠款協議內容來看，雙方均沒有消滅原有債權債務關系的意思表示，此時新舊債務并存，故本案合同的性質符合新債清償的法律特征，構成新債清償。”[19]而最高人民法院在處理“云南東方柏豐投資有限責任公司與昆明市市政基礎設施綜合開發建設（集團）股份有限公司金融借款合同糾紛執行復議”一案中，認為：“市政集團與東方柏豐公司簽訂的《協議》，是雙方當事人自行達成的和解協議，其實質是新債清償協議，由債權人與債務人協商一致，由債務人負擔新的債務以履行原有的債務，如新債務不履行，則舊債務不消滅，如新債務履行，則舊債務隨之消滅。”參見最高人民法院（2015）執復字第30號《云南東方柏豐投資有限責任公司與昆明市市政基礎設施綜合開發建設（集團）股份有限公司金融借款合同糾紛執行復議裁定書》。

理論與實務界對于間接清償制度中新債與舊債的并存關系并無疑問。需要闡明的是，在新債與舊債并存的情況下，債權人或者債務人是否有任意選擇權？一般認為，允許債權人擇一行使請求權，違背了間接清償的制度本旨。其理由在于：債務人會因債權人擇一行使請求權而同時準備新、舊債務的內容，以等待債權人選擇行使。這對于債務人而言，無疑加重了其負擔，實屬不公平，不足以平衡雙方當事人的利益關系[20]424。而在債務人是否享有選擇權上，學界并未著墨討論。值得關注的是，2016年《全國法院民商事審判工作會議紀要》中提出，對于債務履行期屆滿后約定的以物抵債，如果抵債物尚未交付給債權人，債務人反悔但未能提供證據證明有能力繼續履行原債務，債權人請求債務人履行以物抵債約定的，應予支持。從解釋上看，如需法院支持債權人請求履行新債的訴訟請求，必須同時符合兩個要件：其一，債務人未履行以物抵債協議；其二，債務人無能力履行原債務。反面推之，如果債務人能夠履行原定債務，則債權人不得要求履行新債。從這一紀要也可以得出債務人享有選擇權。事實上，不僅我國的司法審判有此做法，比較法上也可以獲得知識支持。如在由日本法學家幫助起草的《柬埔寨民法典》中，對于替代給付就作了相同的規定。該法“債編”第七章第一節第九條規定：①在取得債權人的同意下，債務人可以實施與原定給付相異的替代給付，該行為將產生與原定給付相同的清償效力；②債權人與債務人可以達成由替代給付取代原定給付的協議，在這一情況下，債務人可以選擇履行原定給付，也可以選擇實施替代給付，除非當事人已經約定將這一選擇權利歸屬于債權人。

我國的司法實踐以及相關立法例之所以賦予債務人選擇權，原因在于，對于債權人而言，無論是債務人履行原定給付，抑或新給付，都可以實現債權人利益，不會存在有失公允的問題。當然，也許有讀者會質疑，在原定給付與替代給付價值不一的情況下，允許債務人擇一行使，可能會出現最終實現利益相差巨大的情況，對債權人不利。筆者的觀點是，間接清償制度本意是充分保障債權人的利益，但是這種保護，利益最大化并非其衡量標準。在實際實踐中，當事人在履行期屆滿后達成以物抵債協議，多為快速、便捷地解決雙方的債權債務問題，新債與舊債之間，其經濟價值即便有所出入，也未超出當事人的心理預期。因此，債務人擇一行使，并不會出現損失過于重大的情形。

完成對間接清償的分析后，可以發現，在債之變更的語境中，代物清償不過是間接清償的一種結果形態。即債務人選擇了履行新定給付，使得債權人的利益獲得滿足。因此，在未來的立法建構中，規定間接給付即為已足，沒有必要對代物清償做另行規定。當然，無論履行何種給付，都應以債權人利益的實現為目標。在他種給付存在權利瑕疵或者物的瑕疵的情況下，應允許債權人主張原定給付的履行。

四、結論

為解決我國司法裁判中的以物抵債問題，我國學說繼受了德國的代物清償理論，并不加反思地認為要物性為代物清償成立的核心要素。強調代物清償要物性的學說繼而對我國司法實踐產生了不可忽視的影響。然而，學說繼受的必要與正常性，不能無視該學說所提示的解決方案是否符合法律體系價值的一貫性、內在統一性之要求[21]13。隨著時代的發展，要物合同早已衰落；因此，有必要慎重對待代物清償要物性理論。

就我國的以物抵債實踐來看，應遵從債之變更與債之更新的原理進行裁判。裁判者根據當事人之間是否形成了消滅舊債（原定給付）的共識分別予以適用。當事人之間存在著消滅舊債的共同意思，該以物抵債協議構成債之更新，債權人只能請求新債更新；當事人之間如果沒有消滅舊債的一致意思，則按間接清償規則予以適用。解釋上，如當事人已經交付某物，應認為債務人選擇履行新債，在該履行滿足了債權人利益時，應認定舊債歸于消滅。此時，所謂的要物性，不過是債務人履行新債的一種結果。

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Abstract： The key to the applicability of the expiation of debts in kind is the cognition that the agreement of expiation of debts in kind involves， and the practical feature of the theory of datio in solutum.Starting from the wants of the parties， the behavior of the expiation can be explained from two perspectives： the novation of obligation and the change of obligation. In the condition of the meaning of perishing the original obligation， the behavior conforms the novation of obligation. In the condition of the nonexistence of the meaning of perishing the original obligation， the behavior conforms the change of obligation in which the original obligation and the new obligation can coexist. Because of the influence of the theory of succession， the academics and practice departments both accept the theory of datio in solutum without reflection， which insists the feature of practical contract. From the need of China， it is necessary to reinterpret the practical feature of expiation of debts in kind. In the condition of the reaching an agreement which have not be performed， the behavior of parties can be explained as accord and executory. The debtor can choose the original obligation or the new obligation to perform. The socalled datio in solutum can be seen as a result of the accord and executory.

Key words：expiation of debts in kind； novation of obligation； change of obligation； accord and executory； datio in solutum