摘要:作為一個情景化的概念,公民身份的相關研究幾經沉淪卻仍方興未艾,其核心內涵——國家、權利義務、平等——至始至終都不曾改變。而公民身份的這三個核心概念是法理學研究的重要元素,因此,法理學的發展也都一一映射于公民身份悠久而復雜的研究史。受后現代和全球化的影響,公民身份內容多元化。相應地,各類身份法理學涌現。隨著法理學的三大流派開始融合、綜合法理學等理論學派未成為主流之時,法理學的發展呈現出多種態式。包容多種學術理論的存在,在商談的基礎上尋求共識,以此劃定何為法理學的界限,也許是回應當下,法理學多樣化發展的恰當方式。
關鍵詞:公民身份;公民身份多元化;法理學;身份法理學
作者簡介:吳玉姣,湘潭大學法學院法學理論博士研究生,主要研究方向:法哲學、法社會學與立法學(湖南湘潭 411105)。
中圖分類號:D903 文獻標識碼:A 文章編號:1006-1398(2018)03-00104-09
受全球化和后現代的影響,法理學的研究進入無王期,造成這一現象的緣由千頭萬緒。公民身份公民身份兼顧個體、公民、共同體之間的關系,因而有別于“公民”;側重的是個體的身份認同和心理歸屬而非共同體的權威性規范性,故此不同于“公民資格”。的核心內涵包括國家、權利義務、平等,而這些核心內涵又是法理學研究無法繞開的話題,因此公民身份悠久而復雜的研究史也許可以映射出法理學的發展。故此,本文以公民身份為視角,試圖理清法理學的發展歷程,并對如今法理學發展的多種態式進行簡要分析。
一 公民身份的核心概念亦是法理學研究的重要元素
公民身份概念根源于政治和法學理論,同時受宗教與道德規訓影響,其內涵不免存在多重闡釋。Peter Riesenberg,Citizenship in the Western Tradition:Plato to Rousseau,Chapel Hill and London:The University of North Carolina Press,1992,p.xvii.然而即便如此,有關公民身份的定義還是有共通性內容。從馬歇爾、特納、雅諾斯基有關公民身份定義的發展脈絡看,這些內容包括國家、權利和義務、平等。T.H.馬歇爾被視為明確提出公民身份概念的第一人,在被安東尼·吉登斯贊譽稱影響達大半個世紀的作品《公民身份與社會階級》一文中,馬歇爾將公民身份定義為一種共同體的所有成員都享有的地位,且所有擁有這種地位的人,在這一地位所賦予的權利和義務上都是平等的。郭忠華、劉訓練主編:《公民身份與社會階級》,南京:江蘇人民出版社,2007年,第15頁。布賴恩·特納充實了馬歇爾的公民權利與義務理論,其認為公民身份是一種形式上的法律地位,同時又與資源、共同體成員和認同等密切相關,這些關系的集合使得公民身份也暗含著公民美德的內容。[英]布賴恩·特納:《文化公民身份的理論概要》,載[英]尼克·史蒂文森編:《文化與公民身份》,長春:吉林出版集團有限責任公司,2007年,第15頁—16頁。托馬斯·雅諾斯基則以馬歇爾和特納的論述為主要依據,并基于現有三種主要的公民身份理論,[美]雅諾斯基:《公民與文明社會》,柯雄譯,沈陽:遼寧教育出版社,2002年,第8頁。這三種公民身份理論即馬歇爾的公民權利與義務理論、托克維爾和涂爾干的公民文化理論,以及葛蘭西和馬克思的文明社會理論。總結認為“公民身份是個人在一民族國家中,在特定平等水平上,具有一定普遍性權利與義務的被動及主動的成員身份?!盵美]雅諾斯基:《公民與文明社會》,第11頁。在這一定義中,雅諾斯基首先將公民身份限定為某一民族國家的成員身份;其次,把主動和被動的權利義務都囊括于公民身份的內容。再次,反對特納將道德準則或習俗等要求的權利納入公民身份的基本定義中,認為公民身份的權利內容只應包括普適用的法律權利。最后,要求權利義務在一定限度內保持平衡,體現出公民身份的內在價值——平等。
20世紀初,與公民有關的觀念和概念才開始在中國出現和傳播,但國內學者關于公民身份的定義也與上述論著一脈相承。如郭忠華教授將公民身份的要素總結成三個部分,即前提條件為“國家”,本質是“平等”,內容則包括“權利”和“義務”。郭忠華:《變動社會中的公民身份——概念內涵與變遷機制的解析》,《武漢大學學報 (哲學社會科學版) 》2012年第1期,第 60—61頁。陳天祥教授認為公民身份的內涵包括公民與國家的關系、公民權利義務關系、平等以及公共精神和參與意識。陳天祥、文凈:《公民身份意識測量初探:基于廣州市的一項問卷調查》,《武漢大學學報 (哲學社會科學版) 》2014年第2期,第 61頁。李艷霞教授也認為公民身份這一概念系統,在理論上統合了公民的身份地位、權利義務和參與行動,在政治實踐中包含了公民的市民權利、政治權利和社會權利,在理念上體現了自由、民主和公平三者的矛盾與統一。李艷霞:《公民身份的理論內涵探析》,《人文雜志》2005年第3期,第144頁。
作為公民身份根本內涵的國家、權利義務、平等,與法理學的關系十分密切。首先,法是由國家制定或認可的,并由國家強制力保證實施的行為規范體系。法的制定、變動和實施,法的性質、作用和特點,以及法的形式和法律制度都深受國家的影響。北京大學法學百科全書編委會:《北京大學法學百科全書》,北京:北京大學出版社,2010年,第362頁。當然,作為研究法的基本問題、一般問題和共通性問題的法理學,自然也不能脫離國家。由此可見,國家是法存在和發展的基礎,法理學研究也以此為根本。其次,權利和義務貫穿于法律現象邏輯聯系的各個環節、法的一切部門和法律運行的全部過程。馬念珍主編:《法學概論》,貴陽:貴州人民出版社,2007年,第10頁。從法學理論體系而言,法學理論就是從權利和義務這一對基本范疇出發,推演出了各個層次的法學概念和原則,并逐步形成法學范疇(概念)的邏輯體系。因而,權利義務不僅是法的核心內容,還是構建法理學研究體系的基石。最后,“平等是一項神圣的法律,一項先于其他一切法律的法律,一項派生一切法律的法律”[法]皮埃爾·勒魯:《論平等》,王允道譯,北京:商務印書館,1988年,第239頁。。平等指導著法律對于權力、權利、義務的公正分配,在立法、執法、守法等各個環節,以及在法律發展方面都起著重要作用。且平等作為法的價值目標,其還是自由、人權、正義等其它法價值得以實現的條件。繆文升:《自由與平等動態平衡的法理研究》,北京:中國人民公安大學出版社,2013年,第33頁。法理學研究在探討諸如法的本體、法的運行、法的發展以及法的價值等方面時,都必須直接或間接地考慮到平等。故此,平等作為法的價值,為法理學研究提供了一套標準和準則。而國家、權利義務、平等又是構成公民身份涵義最主要的三個要素,故此可以說法理學的研究總是圍繞公民身份而展開。
二 公民身份的研究映射出法理學的發展
“社會性質的變遷迫使我們重新思考公民身份的涵義。” Gerard Delanty.Citizenship in a Global Age.London:Open University Press,2000,p.xiii.基礎概念內涵的變更相應地會導致理論的不一樣,故此當公民身份的表現形式隨著歷史時期而變化時,法理學也有著不同的形態。
(一)古希臘時期,法理學在公民身份思想的孕育階段得以萌芽 法理學是法學的一般理論,通常研究的是法的基本問題、一般問題和共通性問題,因此在古希臘時期所出現的法學的萌芽,因其討論的是諸如法學的正義公平之類的基本問題,所以也可以稱為是法理學的萌芽。
有關公民身份思想的研究起始于古希臘,亞里士多德在《政治學》中就對公民觀念進行了闡述——“凡有權參加議事和審判職能的,我們就可以說他是那一城邦的公民;城邦的一般含義就是為了要維持自給生活而具有足夠人數的一個公民集團?!盵古希臘]亞里士多德:《政治學》,吳壽彭譯,北京:商務印書館,1965年,第113 頁。這代表著古典共和主義公民理論的開端。另外,亞里士多德認為“公民政治依據的是平等和同等的原則,……由大家輪番進行統治。”[古希臘]亞里士多德:《政治學》,顏一、秦典華譯,北京:中國人民大學出版社,2003年,第83頁。這就要求公民具備良善和美德,積極參與公共事務。當然,受歷史的局限,這一時期只有奴隸主和自由平民才享有公民身份,而婦女、兒童、奴隸和外邦人僅僅是被統治的對象。
公民參與城邦事務的管理誘發法與權力的問題,公民的良善和美德令守法的道德基礎等問題開始探討,公民資格的等級要求限定了法的適用范圍,這些因素最終促使西方最早的法理學思想也在古希臘誕生。如亞里士多德在《政治學》最先明確提出“相對于一人之治來說,法治更為可取”的法理論述。但由于討論的都是最基本的法理問題,并沒有出現獨立的法理學,且相關論述多見于亞里士多德等先哲的政治學、倫理學著作中,這一時期只是法理學的萌芽期。不過,這些法學史上最初的問題構成了法理學永恒的主題,影響了此后2000多年西方法理學的發展。
(二)古羅馬時期,法理學在公民身份話語的形成階段成為一門學問
古羅馬時期,平民通過與貴族的斗爭逐步獲得了公民身份。隨著平民階層開始參與到政治生活中,公民等級特權逐漸弱化,公民身份的包容性和平等性得以增強。且隨著一系列成文法典的頒布,平民開始依據其公民身份而獲得一系列與法律有關的權利,公民的政治身份向法律身份轉變。但與此同時,對公民道德身份的依賴仍在,如西塞羅在《論責任》中就強調了公民美德,他認為真正可敬而勇敢的公民是寧愿將生命置之度外,也不愿意做違反美德的事情。[英]德里克·希特:《何謂公民身份》,郭忠華譯,長春:吉林出版集團有限責任公司,2007年,第47頁。
在公民身份話語的初步形成期,平民取得公民身份后也開始掌握法律知識,法律學校隨之涌現,法學家也逐步精英化,職業法學家集團和法學流派得以出現。古羅馬法學家不僅解決了有關法的技術性問題,還使得一些法律制度抽象化、普遍化,以此法理學獲得相對獨立的地位。法理學自此開始成為了一種專門的學問。
(三)中世紀時期,法理學隨同公民身份研究,經歷了從衰落到復興諸如注釋法學派,這其實可以說是法理學的流派,但學界傾向于統稱為法學流派,而非法理學流派,因此本文沿襲了學界的統稱,特在此進行說明。
西羅馬帝國滅亡后,基督教成為權力中心,上帝的子民取代了公民身份,有關公民身份的研究衰落。直至中世紀后期,自治城市興起,市民階層得以成長,市民們自愿聯合起來參與公共事務的處理,公民身份以市民的方式得到復興。這一時期公民身份研究的特點是注重市民的自治性,體現出了對封建政治權力的抵抗,是連接古典共和主義公民身份與現代共和主義公民身份的紐帶。
相應地,這一時期的法學也被居于統治地位的神學合并。中世紀后期,自治性的公民身份使得對法學的需求增大,法學研究和法學教育得到恢復。該階段的法學旨在復興古羅馬法,作為典型代表的注釋法學派,既對羅馬法進行了考證和解釋,又側重改造羅馬法以適用實際社會生活。而后文藝復興和宗教改革運動開始,試圖復興羅馬法精神的人文主義法學派產生。注釋法學派以及人文主義法學派對古代法學既有繼承又有發展,構成了古代法理學和近代法理學的橋梁。
(四)17世紀開始,法理學在公民身份研究的蓬勃發展期繁榮昌盛
古典的公民身份是一種特權性質的身份觀,17世紀資產階級革命相繼爆發,強調普遍性的現代公民身份思想出現,且分化出共和主義公民身份和自由主義公民身份兩類。共和主義公民身份是對之前公民身份思想的繼承,并在盧梭“民主共和主義”和孟德斯鳩“憲政共和主義”的論說中得以升華。盧梭引入公意的概念,旨在通過公意指導使公民與共同體相融和,讓公民覺得仍像以往一樣自由地只服從自己本人,最終達到“一切真正的普遍意志約定都平等地約束或惠及所有公民”[法]盧梭:《社會契約論》,楊國政譯,西安:陜西人民出版社,2004年,第27頁。的目的。孟德斯鳩則認為公民在共和國里應該享有同樣的利益,且以平等的地位參與到公共事務,在他看來“在民主政治下,愛共和國就是愛民主政治;愛民主政治就是愛平等?!盵法]孟德斯鳩:《論法的精神》,張雁深譯,北京:商務印書館,1959年,第50頁。初期的自由主義公民身份側重對個人權利的保護,以及防止權力濫用對個人自由的侵犯,是一種消極意義上的追求公共善的公民身份。刁瑗輝:《解讀自由主義公民身份的理路——從消極到積極的個人本位》,《江蘇大學學報 (社會科學版) 》2011年第5期,第24頁。最先在霍布斯的觀點中初現端倪,其提到公民擁有自然權利即按照自己所愿意的方式來保全自己的生命。[英]霍布斯:《利維坦》,黎思復、黎廷弼譯,北京:商務印書館,1985年,第97頁。洛克則開啟了自由主義公民身份研究的先河,其闡述了個人所擁有生命、自由和財產等權利并沒有轉讓給國家,肯定了公民可以通過守法和納稅而使得其私人利益和私人生活得到保障。
17世紀的資產階級革命不僅普及了民主的思想解放了公民身份的研究,也宣揚了法治的理念發展了法學。作為共和主義公民身份代表著的盧梭提出了“天賦人權”的法理思想,而自由主義公民身份的最先研究者洛克則倡導“社會契約論”的法理原則。這一時期的法學以自由、平等、人權和法治為核心,法學的發展自此開始興盛。至18世紀,法學發展成為了真正獨立的學科,法理學與法學部門也開始分化。自此,法理學不再是政治學家或哲學家的法理學,轉而成了職業法學家的法理學。
(五)20世紀中期,法理學與公民身份研究同步再次振興
共和主義公民身份支配了從古希臘到17世紀的話語權,從18世紀開始自由主義公民身份開始主宰西方公民身份問題的研究,而后20世紀中期共和主義公民身份與自由主義公民身份都以新的形式出現,兩者得以共存。一方面,20世紀50、60年代,共和主義公民身份涌現出了一大批代表人物。商紅日:《公民概念與公民身份理論——兼及中國公民身份問題的思考》,《上海師范大學學報(哲學社會科學版)》2008年第6期,第4頁。共和主義公民身份研究代表人物主要有漢斯·巴倫、漢娜·阿倫特、約翰·波考克、昆廷·斯金納、布魯斯·阿克曼、弗蘭克·米歇爾曼、卡斯·森斯坦及菲利普·佩迪特等。他們反對自由主義公民身份將個人權利視為至高無上的觀點,認為政治參與程度降低時會造成“稀薄的民主”,仍然強調公民積極參與以及公民的美德倫理。另一方面,1949年馬歇爾在現代自由主義公民身份最有名的著作《公民身份與社會階級》一文中描繪了公民身份概念從公民權利到政治權利再到社會權利的演進順序,認為國家需要保障公民的各項權利以便公民參與和享受社會的共同生活,從而推進了自由主義公民身份理論的發展。在馬歇爾的基礎上,羅爾斯提出平等主義的自由主義公民身份,他認為“個人被看作是自由而平等的公民,是享受著公民身份之政治權利和政治義務的現代民主社會的政治個人?!盵美]約翰·羅爾斯:《政治自由主義》,萬俊人譯,南京:譯林出版社,2000年,第32頁。
第二次世界大戰前后,法理學處于休眠狀態,直至20世紀50年代中期,法理學才開始振興,并出現了從未有過的繁榮局面。自然法學派、分析法學派、社會法學派都以新的理論形態登場,如羅爾斯就是新自然法學的代表人物。另外,行為主義法學、存在主義法學、綜合法學、經濟分析法學、批判法學也都異軍突起??梢姙轫槕鐣r勢的變化,法理學的興盛與公民身份的研究相得益彰。
三 公民身份多元化后法理學發展的多種態式
(一)公民身份多元化
文藝復興之前,公民身份僅局限于少數公民。近代資本主義興起后,幾乎人人都被賦予公民身份。在后現代化和全球化的背景下,公民身份在橫向上又增加了不少獨立的內容,公民身份呈現出多元化的格局——隨著后現代化的影響,女性主義、文化主義、社群主義、生態主義等眾多新社會運動興起,公民身份的組成要素有所擴張,出現了女性公民身份、文化公民身份、親密公民身份、生態公民身份等范疇,以及網絡公民身份、機器人公民身份等頗具爭議的公民身份概念。
1.女性公民身份:19世紀末,當男性的基本權利已被確立之時,已婚婦女仍只能屈從于丈夫的意志,直至取得選舉權后才獲得完整的法律權利。[英]恩靳·伊辛,布雷恩·特納:《公民權研究手冊》,王小章譯,杭州:浙江人民出版社,2007年,第263頁。為使得女性獲得各種權利,女性主義運動得以催生。女性公民身份也順勢興起,以求將女性也作為獨立的個體納入公民身份的范疇,獲得與男性平等的地位。而今,男女平等已基本成為一種共識,然而女性公民身份的研究仍舊不停歇。因為在女性公民身份的研究者看來,公民身份被賦予的涵義都是以男性品質為主,女性的公民身份名存實亡。如艾利斯·楊就提到“現代國家是由男性所建立,其公民身份的公共領域渲染著男性經驗的普世價值和規范。”[英]德里克·希特:《何謂公民身份》,第94—95頁。女性公民身份試圖打破這種虛假的普遍主義,在追求法律上平等的同時,通過區分女性與男性的獨特性而獲得實質平等。
2.文化公民身份:公民文化身份起源于國際移民浪潮導致政府以及移民自身對文化認同所造成的緊張關系,實質是為避免對非主流文化的排斥與歧視。美國是公民文化身份的誕生地,雷納托·羅薩多是其代表人物,主要研究美國拉丁裔族群的文化公民權。移民的非主流文化要被尊重,少數族群的特殊身份也應該被承認,以此解決文化多樣性問題。如金里卡就認為公民身份應該包括普遍性的公民身份,也包括某些專門賦予少數族群文化的特殊權利或特殊地位。Will Kymlicka.Multicultural Citizenship:A Liberal Theory of Minority Rights M」Oxford:Oxford university Press,1995.
3.親密公民身份:公民話語一般很少介入同性戀、性、家庭等領域,這些方面也很少能得到外界的保護。隨著自由、民主、平等眾多理念出現,同性戀者的不平等、性或者家庭暴力等問題備受受到關注。肯·普盧默順勢引入“親密公民身份”這一概念,將公民身份的原則應用于個人之間的關系,使得私人領域也趨向民主化。[英]基恩·??怂梗骸豆裆矸荨罚胰A譯,長春:吉林出版集團有限責任公司,2009年,第102—104頁。
4.生態公民身份:20世紀中后期,環境危機凸顯,生態主義運動興起,生態公民身份的主張開始出現。生態公民身份將公民身份的外延拓展至自然界,并將生物以及自然視為與人類平等的主體,要求公民在享受生態所提供的權利的同時,更重要的是要承擔起保護自然、節約資源、友好環境,讓生態保持可持續發展的義務。即“生態公民身份是一種建立在所有生命體都有平等權利基礎上的無所不包的范疇”[英]巴特·范·斯廷博根:《公民身份的條件》,郭臺輝譯,長春:吉林出版集團有限責任公司,2007年,第173頁。。安德魯·杜布森是最早研究生態公民的學者,其認為自然與人是一個完整的生態系統,應該注重人對自然的道德和責任。
5.網絡公民身份:隨著互聯網技術的出現,虛擬社會空間出現,“網絡建構了我們社會的新社會形態。”Putnam,R.D.Bowling Alone Americas Declining Social Capital.J.Journal of Democracy 1995 6(1).434.然而對于網絡公民能否構成新的公民身份,學者們有不同的觀點。在西方學者看來,網絡公民本質上仍是現實中的公民,僅僅是公民意愿的表達形式通過網絡發生了改變。Stephen Coleman.Jay G.Blumler.The Internet and Democratic Citizenship:Theory.Practice and Policy.Cambrige:Cambrige University Press,2009.因而網絡只是提供了公民參與的另一種途徑,并不是對公民身份的重構。Joke Hermes.“Citizenship in the Age of the Internet”—European Journal of Communication,Vo1.21(3).p.305.然而,有別于西方學界僅“研究社會運動組織如何利用網絡進行動員,而較少研究發生在網絡上的抗議活動。”楊國斌:《悲情與戲謔:網絡事件中的情感動員》,《傳播與社會學刊》2009年第9期,第44頁。在較多數的中國學者看來中國網絡公民社會正在崛起,網絡公民身份是與現實中公民身份相區別的一種新型公民身份?!霸谖鞣?,網絡公民社會僅僅是現實公民社會的一個補充,而在中國,網絡公民社會己經成為中國公民社會發展的新生力量,尤其是圍繞網絡事件而產生的網絡輿論,對政府的影響有些遠遠大于現實中的公民社會。”劉學民:《網絡公民社會的崛起——中國公民社會發展的新生力量》,《政治學研究》2010年第4期,第87頁。
另外,隨著2017年10月27日沙特阿拉伯王國授予機器人索菲亞(Sophia)公民身份,機器人公民身份概念將引起學界的激烈探討。對應地,因機器人身份所引發的法律問題也開始被關注。如2017年11月,浙江大學光華法學院余軍、李有星、胡銘、高艷東四位教授,就機器人獲得國籍所面臨的法律問題,接受了采訪。西南政法大學還率先成立了人工智能法學院?!叭斯ぶ悄苋蕴幱诩夹g發展和使用規范的階段,相關法律問題尚未充分顯現,一切都還在爭議之中”王紅一:《機器人引發法律震蕩》,《檢察日報》,2017年12月6日,第007版。,因而是否在此基礎上會發展出相關的法理學還未可知,但機器人在法律上的地位、權利義務等問題都亟待解決,機器人身份對于未來法理學的影響已經凸顯。
(二)法理學發展的多種態式
20世紀末期以來的后現代社會階段,最大的特點就是不再存在主流的思想或是流派。如公民身份的研究進路,經歷了從古希臘到17世紀的共和主義,18世紀之后兩個多世紀的自由主義,20世紀中后期的新共和主義與新自由主義并存,以及20世紀末期的研究多元化。法理學的研究也是這樣——17世紀以前,自然法學派主導;18、19世紀,轉而由分析法學派領導;20世紀初,社會法學派開始占統治地位;20世紀中期,法理學的三大流派就以新的理論形式出現,彼此之間的對立狀態得到緩和;20世紀末期,一方面,法理學的三大流派在一定程度上出現了融合趨勢,而綜合法理學等新興法學理論未能成為主流,另一方面基于公民身份而出現的身份法理學呈現出了百家爭鳴的場景。
1.法理學的三大流派出現融合趨勢,而綜合法理學、一般法理學、法律實用主義等新興法學理論都未能成為主流
自然法學、分析法學、社會法學是法理學中的三大流派。陳興良教授將法的形態分為價值、規范和事實三種,與之相對應,法理學的形態也分為三種,即注重對法價值認識的自然法學,注重對法規范認識的分析法學以及注重對法事實認識的社會法學。陳興良:《刑法知識論》,北京:中國人民大學出版社,2007年,第2頁。價值、規范和事實都是法學研究的重要領域,只是在某一具體時代可能更側重于其中一種因素,故而出現了以該種學說的主流法理學。經過曠日持久的辯論,直至當今法律集價值、規范和事實三位于一體的共識達成。於興中:《法理學前沿》,北京:中國民主法制出版社,2015年,第65頁。與此同時,從20世紀中期開始,三大學派在吸收彼此理論的基礎上做出了修正。新自然法學派打破了古典自然法學所持有的自然法是先驗性和絕對性的觀點,認為自然法的內容是可變的,且自然法的意義不在于其本體論而在方法論和認識論方面,吸收了分析法學和社會法學靠的部分理論,并出現了馬里旦的社會自然法理論以及達班的分析自然法理論。張文顯:《二十世紀西方法哲學思潮研究》,北京:法律出版社,2006年,第45頁。新分析法學則放棄了原有分析法學在方法論上的排他性以及將法理學范圍局限于注解法律概念的觀念,在一定程度上認同了自然法學和社會法學的研究方法。如哈特的首位規則和次位規則的學說,就試圖搭建起法律命令觀與法律社會學觀之間的橋梁,且哈特的最低限度的自然法內容的規則,正是為了緩和分析法學和自然法學的對立。[美]博登海默:《法理學一法哲學及其方法》,鄧正來譯,北京:中國政法大學出版社,2010年,第137頁。而作為社會法學派的龐德,就認為分析的方法、歷史的方法、哲理方法和社會學方法,是研究法律體系時通常運用的方法,是法理學的方法。[美]羅斯科·龐德:《法理學 (第一卷)》,余履雪譯,北京:法律出版社,2007年,第13頁。經過了近半個世紀的發展,自然法學、分析法學、社會法學也從之前的理論修正開始慢慢融合。
面對著法律的多元化,出現了綜合法理學、法律實用主義、一般法理學等法學理論。然而基于自身局限,這些法學理論都未能成為主流的法理學流派。杰羅米·霍爾是綜合法學的首倡者,在1947年就著有《綜合法學》一書,其后,相繼出現了朱利葉斯·斯通、埃德加·博登海默、哈羅德·伯爾曼等代表人物。只不過,綜合法學是對三大法學派的統一,試圖將所有理論融合于一體,但實質上是一種折衷主義。綜合法學基本上只是對舊有觀點的沿用,卻沒有對法學的深度研究,可以說綜合法學的意義僅僅在于使得法律研究的視角全面化。而法律實用主義的開創者是理查德·羅蒂,波斯納、薩默斯等后面加入了這一陣營。然而法律實用主義缺乏一個價值的指引,另外法律實用主義主張對理論趨勢進行勸誡,天然地排斥理論,因而未能提供確定深刻的實質性內容,也不能將法律內容體系化。有學者稱盡管實用主義的進路歷經幾代人的時間,已經滲人到法律文化中,它也沒有被作為一種特殊的理論進路(少數人例外,指薩默斯)。Brian Z.Tamanaha,law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law,Cambridge University Press,2006.p.126.至于一般法理學,邊沁和奧斯丁作為其最早的提出者,后來有哈特、威廉·推寧、布萊恩·塔瑪納哈的加入。但一般法理學并沒有明確回答法律是什么的問題,且所涉及的研究對象也過于寬泛,無所不包的一般法理學導致研究工作也極其龐大和復雜,正如推寧教授所說“這是一項令人氣餒的規劃?!?William Twining.Globalization and Legal Theory.Northwestern University Press, 2001.p.190.而塔瑪納哈也坦言,一般法理學對法律的基本取向是描述性的,回避了有關法律正當化的討論,而現有研究還比較空洞。[美]布賴恩·Z·塔瑪納哈:《一般法理學》,鄭海平譯,北京:中國政法大學出版社,2012年,第294頁。
2.基于公民身份而出現的身份法理學正處在發展中
女性主義法學自20世紀60年代末期產生,在70年代時與批判法學融為一體,80年代末獨立出來,90年代后受后現代思潮的影響呈多元化的發展趨勢。 孫文凱:《女性主義法學:從自由主義的女性主義到激進的女性主義》,載朱景文主編:《當代西方后現代法學》,北京:法律出版社,2002年,第253頁。然而,在短短二三十年的時間里,女性主義法學還未能形成獨立系統的理論架構,只是為法學的研究提供了一個新的視角,而有關女性主義法學的方法論和認識論暫且僅稱得上是女性視角的延伸。乃至于還有學者認為女性主義法學目前仍然處于男性的控制之下,因此真正獨立的女性主義法學并未產生。岳麗:《女性主義法學的自我反思與重構》,重慶:西南政法大學博士學位論文,2010年,第89頁。
1987年批判法學年會以“無聲的吶喊;種族主義和法律”為主題,標志著種族主義法學脫離于批判法學。朱景文:《對西方法律傳統的挑戰:美國批判法律研究運動》,北京:中國檢察出版社,1996年,第328頁。種族主義法學關注的是少數民族的利益,試圖通過爭取對話來實現“種族正義”,代表人物有理查德·德葛多、佩翠西·威廉姆斯等。拉丁批判法學作為種族主義法學的一支在1997年確立,以佛朗西斯科·瓦爾德斯、伊麗沙白·M·伊格萊西亞斯為代表,側重研究拉丁族裔的法律權益。此外,在文化公民身份的研究基礎上,美籍亞太裔法學派、美國印第安人法學也開始漸露頭角。
基于親密公民身份理論產生了同性戀法學——??碌南底V學通過對性史的研究直接為同性戀法學提供了理論基礎,鄧正來主編:《法律與中國:法學理論前沿論壇第4卷》,北京:中國政法大學出版社,2005年,第85頁。佛朗西斯科·瓦爾德斯是同性戀法學的創始人。反同性戀歧視判決和法案的通過表明同性戀法學在實踐中已取得了一定的成果,然而同性戀法學暫未形成自己系統的理論,姚小林:《司法社會學引論》,廈門:廈門大學出版社,2014年,第120頁。至今仍面臨著是否被主流法學院接納的問題,於興中:《法理學前沿》,第83頁。更有學者認為嚴格意義上的同性戀法學研究并未在法學界充分展開。何東平:《中國同性戀人權保障研究》,廈門:廈門大學出版社,2012年,第19頁。
20世紀50、60年代,環境問題凸顯,一系列環境保護法規被制定,而后環境法發展成獨立的法律部門,然而環境法哲學備受以人類為出發點的法理學思想影響,使得這一部門法哲學一直沒有突破。隨著生態公民身份的概念被確定后,學術界開始以生態系為中心思考環境法哲學問題。托馬斯·貝里在2001年的一次會議上正式提出大地法理學以保護地球系統的完整性,其認為宇宙而非人類擁有最高權威,人類社會應該在自然世界的規則或限制之內,并將權利的主體延伸至自然環境,而大地法理學正是調整人類以及人類與地球其他部分的關系。Dr. Michelle Maloney、 Sister Patricia Siemen:Responding to the Great Work: the role of Earth Jurisprudence and wild law in the 21ST Century .Environmental and earth law journal,2015,P8.2006年成立了大地法理學中心,致力于推進以大地為中心的法理學和法律治理,支持地球上所有成員的福祉。有關大地法理學的相關信息可參見:An introduction to earth Jurisprudence:guiding principles and wild law possibilities.大地法理學作為一門新興的學問,研究成果不夠豐碩,但其從生態系統的健康和人在整個大的生態系統中的作用的角度來看待法律問題,提供了新的研究視角,并對主權、財產權、后世人的權利和義務等理論都有著不少的沖擊,於興中教授認定其必然會引起一場法學理論的革命。於興中:《法理學前沿》,第133—143頁。
網絡空間作為一個匿名、虛擬、無中心權威、且具有開放性和及時性的新型交往空間,帶了不少諸如網絡隱私權、網絡管轄權、網絡知識產權以及網絡犯罪等法律問題,然而現在的研究一般是“問題——對策”型的碎片化研究,整體性的思考不夠深入。關于網絡法學的很多問題學界都還沒能夠統一,因而更不用說網絡法理學問題。當然,有學者提到過網絡法理學問題,還有人專門撰寫博士論文來論證網絡法理學,夏燕:《網絡空間的法理分析》,重慶:西南政法大學博士學位論文,2010年。但暫時還沒能形成流派。與暫還存在爭議的網絡公民身份,網絡法理學也還只是一個值得研究的主題,有待學者的探索研究。
四 結 語
於興中教授指出“法理學研究已經邁入‘無王期時代,邁入百家爭鳴、平起平坐的時代,法理學界‘非主流的時代已經到來?!膘杜d中:《法理學前沿》,第29頁。從公民身份多元化的視角,誠然可以看到法理學發展的多種態式。公民身份經歷了一個從“精英階層——抽象普遍個人——實質普遍個人”“政治生活——公共領域——私人領域”“國家——世界——虛擬網絡”“人類社會——自然界”的轉變,從其發展歷程我們可以知道,使各種利益得到更加普遍和平等的分配是公民身份內涵的擴展始終包含著的邏輯。[英]基恩·??怂梗骸豆裆矸荨?,第3頁。從追求人與人的平等,到男女之間的平等,再到種族或者其它少數人種的平等,現如今公民身份追求自然與人類的平等。相應地,身份法理學等小法理學流派出現,雖然現在發展還不夠成熟,然而確實給法理學的發展帶來了重要意義。此外,在風險化和科技飛速發展的今天,還有很多對法理學的影響并沒有成型,如阿爾法狗的出現讓人們相當震驚,機器人索菲亞被授予沙特公民身份,這些人工智能會給法理學帶來什么,我們都還不清楚。故此,我們應該變革我們的思想觀念,應該主張思想的平等化。這就要求我們首先能夠容忍多種學術理論的存在。至于容忍了各種法理學存在后,又應該怎樣?筆者認為,可以借鑒哈貝馬斯的交往行動理論,讓不同學派進行平等、自由、理性的對話,在此協商民主的基礎上達成某種共識,以此作為法理學的界線。也許經過幾十年的發展后,法理學會有主流學派出現,但也可能不會出現。我們可以做的是,當下,認真對待每一個法理學流派。
Abstract: Citizenship is a concept of scene, the study of citizenship is still in the ascendant, and its core connotation-the state, the rights and obligations, the equality-has not changed from beginning to end. The three core concepts of citizenship are important elements in jurisprudence research. Correspondingly, the development of jurisprudence has been mapped to a long and complex history of citizenship. All kinds of identity jurisprudence are emerging. At the same time, three schools of law are beginning to fuse, the comprehensive jurisprudence failed to resolve the legal pluralism, So there are multiple forms of the jurisprudence. Letting a variety of academic theory exist, and seeking consensus on the basis of consultation to delineate the boundaries, it may be the appropriate way to respond the question of the multiple forms of the jurisprudence.
Keywords: citizenship; diversity of citizenship; jurisprudence; identity jurisprudence
【責任編輯 龔桂明 陳西玲】