正當防衛的判斷與責任認定—以于歡案為例

徐富

（中國政法大學刑事司法學院，北京 100088）

1 正當防衛權制度確立的必要性

每一個制度的設立必將具有其存在的特定理由，正當防衛權也正是如此，其也具有存在的必要價值，正當防衛權的制度存在的必要性，在一定程度上推動了我國司法實踐的進步和立法水平的完善。本文對正當衛權存在的意義進行了以下總結：

1.1 正當防衛權制度對公民自我救濟具有補充作用

我國規定的正當防衛權在一定情況下可以作為對公民救濟的補充形式，雖然我國的刑罰權是我國主權的象征意義，統一由國家來進行行使，但是由于其需要經過繁雜的程序，這就會導致會出現滯后性，當不法侵害已經造成被害人死亡或者其他嚴重損害結果時，刑罰才姍姍來遲，這不僅會導致被害人得不到及時救濟，也會讓國家的刑罰權無法及時得到確認。因此當公民遭受到突發嚴重暴力行為時，而國家的法律在短時間內難以到達時，賦予公民正當防衛權可以有效對不法侵害進行及時制止，保護公民合法權益。為了及時制止嚴重暴行，阻止不法侵害，那么本文認為設立正當防衛權制度則很有必要，是對公民自我救濟的一種補充形式。

1.2 正當防衛權制度具有一般預防作用

正當防衛權制度的確立對一些潛在的不法分子具有一般預防作用，當立法賦予了公民這類正當防衛權時，不法分子在對公民實施侵害行為之時就不得不考慮可能會遭到公民的反擊，而對自己造成損害。因此立法者為了預防犯罪對其進行了規定，增加了不法分子在實施犯罪行為之前的風險預估，增大了犯罪成本。當犯罪分子遭受到被害人進行反抗的幾率遠遠大于犯罪所可以獲得的收益時，他們在一定程度上就會放棄自己的犯罪行為，也就起到了一般預防作用。

1.3 正當防衛權制度對維護社會秩序具有鼓勵作用

正當防衛權的設立不但讓公民敢于和不法行為進行斗爭和抵抗有了法律保障，在很大程度上也為維護整個社會的和諧穩定奠定了法律基礎。立法者在設立正當防衛權時，充分考慮了無正當防衛權所可以帶來的社會效果，不僅體現了社會的需求，也是對國家刑罰權的一種補充，并且可以體現公平正義有利于我國刑事立法的完善。本文認為在公民見義勇為之時沒有了后顧之憂，是一種對公民與犯罪勢力作斗爭的鼓勵。

2 正當防衛的認定

我們對于正當防衛的構成要件已經充分予以了解，但是有了這些概念對于這些概念的判斷卻沒有得到明確，雖然在刑法理論界也對這些概念進行了反復理清和探討，始終沒有一個明確的標準。本文認為對于這些標準需要我們仔細探究，從而尋找出一個更適合我國司法實踐的標準。

2.1 正在進行不法侵害的判斷標準

正當防衛是一種國家賦予公民在緊急狀態下進行自我保護的一種權利，在無法獲得國家的幫助之下可以進行防衛反擊，從而避免遭受更大的損害。防衛權利是一種合法性權利，但是我們在明確防衛權是合法性權利的同時也必須看到防衛反擊行為具有明顯的攻擊性之，可能會對不法侵害人造成損害，因此我們對于防衛權的行使更需要慎重。

2.1.1 對于“正在進行”的判斷

正當防衛所得以實施的前提要件即是不法侵害正在進行，但是對于正在進行這個字樣是需要進行事實判斷還是需要法律判斷，在理論界依舊存在著諸多爭議，本文認為對于“正在進行”的認定需要以客觀的狀態和實際產生的行為進行綜合判斷。本文認為將正在進行的不法侵害，以行為著手之時作為判斷標準，當著手開始之時，也是行為具有法益侵害危險性之時，并且這種觀點不僅可以和未遂犯理論進行相銜接，而卻還使刑法體系可以保持一致。本文認為以著手和行為終了來判斷不法侵害中的“正在進行”，并且需要根據犯罪類型做進一步的區分和分析。首先對于狀態犯而言，當其行為著手開始之時，達到了不法狀態發生時，行為即為既遂，對于不法狀態的判斷則需要根據不法狀態的持續時間來進行判斷，例如侵害財產類犯罪，當行為終了之時，其不法狀態依舊在持續，因此我們則可以依舊行使防衛權來制止不法狀態的持續。其次，對于即成犯而言，行為終了之時即是法益侵害結果完成之時，當出現了該鐘結果之時，則行為終了，不法侵害結束，但是由于行為故意的不確定性，因此我們需要根據客觀行為來判斷其主觀的犯罪意圖，例如故意傷害罪和故意殺人罪的區分，當具有傷害危險性之時，即是行為著手開始之時，防衛人便可以認定不法侵害開始從而進行防衛。最后對于繼續犯而言，行為和不法侵害同時持續，當防衛人感受到自身的法益遭到侵害之時，其犯罪行為也在持續，行為未終了屬于不法侵害正在進行，可以進行正當防衛。

2.1.2 對于不法侵害的界定

不法侵害是指侵害沒有任何的正當化理由存在而對他人進行侵害，造成他人法益損害的結果，并且在法的評價上對其進行了否定。但是對于正當防衛行為中的不法侵害，是從整體上進行分析判斷，還是單獨按照其行為進行判斷。對于正當防衛所保護的是個體利益，應該將其放寬到整體法秩序中進行考量和評價，但是在這種評價下可能會產生原本僅僅是一般民事侵害的行為，但是防衛人對其實施了防衛反擊，例如對債務不履行的行為進行防衛，使原本屬于刑法領域的正當防衛擴張到了其他領域，從而會產生適用混亂和防衛權濫用的局面，因此首先需要將不法侵害限定在刑事不法侵害中。

其次是對于不法前提的事實存在可否進行防衛，這里產生了不同的觀點分別有行為無價值和結果無價值兩種觀點，前者是采取了規范違反說來進行考量，當受到侵害本身的法益是一種在刑法規范上評價為不法時，外界對其的侵害則不屬于可防衛之內容，當所侵害有可能造成其他法益受到損害時，則可以對具有合法法益損害的侵害行為進行反擊。結果無價值的本質是法益違反說，因此這種觀點下所主張認為，雖然受到侵害的對象在法規范評價上是不法的，例如持有毒品，槍支等其他違禁品，但是這也僅僅在民法上屬于不法物品，不受到法律保護，當持有該類物品之人受到外界侵害時，為了制止可能對自身造成的損害和保護被侵害物品，因此依舊可以對該類不法侵害進行防衛。

本文認為結果無價值學說從法益侵害上更可以解釋正當防衛制度對被侵害人更好的法益保護，在任何情況下哪怕是對方是所擁有的財物是非法所得，但是該對該物品的評價也僅僅只存在于當時發生的法秩序當中，在此環境下依舊可以視為受到該法秩序的保護，因此可以對侵害者進行防衛。

2.2 防衛行為法益損害衡量標準

由于正當防衛行為所導致的侵害者法益受到損害時，對于防衛的手段所造成的法益侵害結果有著密切的關系，因此對于防衛手段和其造成法益侵害而言也需要予以限制。不法侵害人所實施的不法侵害，并不是當其實施不法侵害時其法益雖然是處于弱勢評價，但是并非不法侵害者的其他法益均可以置之不理，甚至不予保護。因此對于正當防衛的認定上則需要進行限定，也即是“法益衡量標準”。對不法侵害者所造成的損害，綜合其侵害法益大小和手段，結合一般意義上面對該種法益侵害程度所會實施的手段來進行評價。當所實施的行為明顯超過一半意義上的必要限度的時候，在常理上發生了背離，則我們將其評價為超過了必要限度。

3 防衛過當責任承擔

3.1 防衛過當的認定

防衛過當的發生根據刑法第20條的規定，是指明顯超過了防衛行為的必要限度從而造成了重大損害，因而需要負刑事責任的行為。

正當防衛行為和防衛過當行為有著一下幾點區別，首先是防衛過當行為所實施的行為在法秩序評價上是將其評價為具有社會違法性的行為，是法秩序所禁止的行為，從整體上看也是一種不法行為，因此刑法中規定了需要對防衛過當行為進行處罰。其次防衛過當和正當防衛均是對不法侵害的回擊，對于在面對不法侵害的緊迫性和危害性上均表現為一致，要成立防衛過當也必須是在成立制止不法侵害的前提上進行，但是因為其行為超越了必要的限度，導致從原先合法的行為轉變成了非法行為。

通說上正當防衛合法性所建立的標注是其正當性和必要性，以及其對不法侵害人的損害結果在其限度范圍之內，當其行為超出了適當標準，或者是超越了正當性標準，導致其在防衛反擊過程中對不法侵害人所造成的損害和其所造成的法益侵害不想當時，就應該認定為是防衛過當。對于是否防衛過當的判斷，也需要在不法侵害持續中進行考察判斷。對于不法侵害持續而言，根據前文所述是始于著手，終于終止，但是在目前的司法問題中，何時不法侵害結束是一個重要的問題，在防衛人進行防衛時，往往無法對不法侵害的終止進行精確的分析，這也會往往到導致在客觀上停止了侵害，但是在防衛人的主觀認識上，依舊認為對方還在侵害之中，在這種情形下造成防衛過當。本文認為在防衛人進行防衛時，對于不法侵害的終止往往是不法準確判斷的，若需要對不法侵害的終止時間進行精確判斷無疑也是對其要求過于苛刻，因此本文認為依舊需要結合當時的客觀情況對其進行判斷，結合不法侵害的類型以及不法侵害終止的時按照一般理性人標準可否進行察覺等要件進行分析判斷，若無法進行及時有效察覺，而對于防衛限度有一定逾越的程度下，則可以認為依舊是正當防衛，并未造成過當。當不法侵害的終止時間從客觀上可以充分判斷，但是由于防衛人自身問題沒有及時判斷的到位的話，則需要對自身的過當行為負責，成立防衛過當。

3.2 防衛過當的責任問題

根據前文所述，要成立正當防衛需要滿足五個要件，具有主觀的防衛意識，當沒有主觀的防衛意識時，則不成立正當防衛，而成立故意犯罪。防衛過當則不僅僅需要滿足防衛的主觀意思也需要滿足其他的客觀條件，但是和正當防衛具有不同的是，其逾越了防衛邊界，對不法侵害人造成了損害。

對于防衛過當的刑事責任認定，首先需要確認防衛過當的主觀形式，是故意還是過失。對于主觀形式的認定則有以下幾種學說：（1）過失說，對于防衛過當而言，其對不法侵害人所造成的損害結果肯定是持過失的心態，對于過失心態而言可能是采取故意也可能是采取過失心理。（2）排除直接故意說，該種學說認為防衛行為所造成的結果超過了必要限度，其罪過形式不可能是直接故意，當為直接故意時則其行為已經不再是防衛行為，而是明知自己的行為會造成他人損害的結果，而依舊實施積極追求這種結果的發生，則需要定性為故意犯罪，當出現間接故意的時，其表現往往在于對于選擇自身防衛手段時，沒有采取好相應的措施，導致防衛手段超過了相當性，所造成損害，對于選擇相應的防衛手段時，所持有的放任心態則具有間接故意。

其次是對防衛過當的罪名認定，對于罪名的認定則是按照具體所實施的行為所侵害了何種法益來進行判斷，根據法益來確定罪名。最后在量刑上我國刑法規定了“應當減輕或者免除處罰”，量刑之所以這樣規定，也是因為防衛過當的起因也是因為為了制止不法侵害，比一般的故意犯罪或者過失犯罪的社會危害性要小。

4 于歡案件二審適用正當防衛制度的示范意義

4.1 于歡案件發生

于歡和蘇銀夏（以下簡稱蘇）是母子關系。在工廠缺少資本的情況下，他的母親轉向房地產公司吳雪占（以下簡稱吳）進行貸款，原因是因為相關銀行不提供貸款。吳貸款總額達到一百三十五萬元，月利率為百分之十。債務到期后，共有一百八十四萬零一，并有一套市值約為七十萬的房屋歸還吳的債務，但由于缺乏資金，仍有十七萬的無力償還債務，幾經周轉。由于蘇銀夏無力償還欠款，吳敦促相關債務救濟組織敦促他們實施暴力。

事發前一段時間，十余人的債務組織一再騷擾蘇銀夏的工廠，影響其正常運轉，辱罵蘇并毆打她。在辱罵的那天下午，蘇銀夏多次撥打市長的熱線電話，撥打報警電話和相關服務電話。她沒有得到任何實質性的幫助，感到很失望。

隨著時間的推移，要債方式不斷升級，變得越來越不人道，蘇在案發當天和他的兒子于歡以及修理廠的工人被債務公司的人帶到公司的接待室進行暴力。超過十個債務公司人員包圍了他們。在這期間，債務工人不斷地與蘇調情，并用極其令人憤怒和羞辱的字眼，債務人故意使用煙灰的灰燼彈在蘇的胸膛。黑幫成員杜志豪甚至脫下褲子，露出他的生殖器，并在蘇的臉上和嘴里摩擦他的生殖器來侮辱她。上述惡劣行為讓人無法忍受。目睹這一情況后，工廠工人要求于秀蓉撥打110。

當地警方接到報警電話到現場，但到達接待室后，只寫了一句話，“沒問題，但違法的事情不能做。”在這之后，就要走了。意識到這些人要走了，于歡的姨媽抓住了一名女警察，試圖阻止警車離開加工廠。如果警察這次離開，兩個母親和他們的兒子將面臨更糟糕的境況。當于歡發現警察要離開時，他們母子倆都很害怕被債務團伙進一步折磨，站起來試圖叫警察不要離開，但團伙的成員立即阻止了他。匆忙中，于歡注意到桌旁有一把鋒利的水果刀，他拿起水果刀，刺傷了4名債務工人。其中兩人受重傷，一人受輕傷。姓杜要債人員因未能及時趕到醫院接受治療，隨后死亡。

4.2 二審判決是定防衛的前提條件

（1）認定不法侵害的存在，對于當年下午杜某等人對于歡和其母親進行人身限制，并具有侮辱等其他行為，符合了非法拘禁的行為，雖然是以討債為基準，但是討債并不能排除其是具有不法侵害性質的特征，因為雖然具有經濟利益，但是也不能對其的人身權益和人格尊嚴進行侵害。在上述案件描述中討債人員伴隨著毆打、撕扯、掐脖子等行為就足以認定是不法侵害。

（2）不法侵害正在進行的認定，本案中討債人員所實施了逼債拘禁行為，對于拘禁行為而言屬于是一種繼續犯，屬于不法侵害持續進行，并且通過言語對于歡以及母親進行羞辱和言語脅迫施壓，雖然其中略微有些時間進行停頓，但是停頓并不影響其不法侵害的持續性。

（3）防衛時間要件的認定，雖然警方有來進行調查，但是由于警方的不重視，處置不力，于歡和其母親并沒有第一時間得到救濟，反而警察在說了幾句話后就走了，于歡和其母親被非法拘禁的狀態依舊在持續當中，于歡為了擺脫此類不法侵害，進而實施防衛行為符合防衛的時間要件。

4.3 二審法院判決認定防衛限度限度條件

于歡不符合無限防衛的條件，刑法20條第三款對于無限防衛權的規定，限定于行兇，殺人，搶劫，強奸等其他嚴重暴力性犯罪。就于歡案件而言，其并不符合無限防衛權要件，逼債所追求的結果不是侵害人身，而是為了獲得利益，為了更快地獲得利益討債手段也進行了克制但是在人格尊嚴上進行了升級，在不侵害人身法益上盡可能進行更好的要債。因此對于言語侮辱、輕微毆打不符合無限防衛權要件，不適用于無限防衛條款。

5 結語

通過分析正當衛權的理論基礎，法律特征以及必要性，對正當防衛權的積極意義進行了闡述和說明，并且提出了正當防衛權認定進行分析，這也是我們在設立不久的制度所會帶來的問題。當一個制度的確立之初必將會帶來贊成的聲音，同時也會產生質疑反對的聲音。對正當防衛權的缺陷來看，主要還是如何可以避免防衛權的濫用，國家賦予了公民防衛的自由和意志，但是無限度的自由往往帶來的不是更好的實施這項制度，而是走向另一個極端，權利濫用。因此我們在行使權利和自由的同時同樣需要考量的。是否這種權利的行使超出了必要的限度，是否可以保障他人的合法權益。

在我們適用法律時，在我們遵循法律實施某項權利時，就應當保證該項權利具有正當性和合理性。我國的防衛權的規定依舊存在這諸多缺陷和弊端，這些則需要我們通過完善立法、完善司法解釋來進行嚴格限定和解釋，并且加強對公民的理論灌輸和監督，讓其可以更好地運用該項權利，使用好這把雙刃劍。防衛權在我國的建立本身是具有重大意義的，也是必要的制度，只有我們正確對其進行把握，才能符合立法者的初衷，避免無限防衛權濫用的不良后果。通過對防衛權制度的基本分析和對于于歡案件二審的分析，在分析了該制度的要件時，也進一步的對防衛權制度的認定提出了建議和認定分析，希望可以對今后的對防衛權的立法和司法實踐中有所裨益。