論少數(shù)民族習(xí)慣法與國家制定法的沖突與融合

秦璐 甘肅政法學(xué)院 甘肅蘭州 730070

一、少數(shù)民族習(xí)慣法概述

自古以來，我國就是一個(gè)多民族國家，各民族因其獨(dú)特的風(fēng)俗習(xí)慣形成了具有特定個(gè)性的習(xí)慣法。民族習(xí)慣法不僅對歷史發(fā)展有強(qiáng)大的推動(dòng)力，更在潛移默化中影響著現(xiàn)代中國的社會(huì)秩序。少數(shù)民族習(xí)慣法經(jīng)過社會(huì)實(shí)踐的不斷打磨和承襲，不僅在一定范圍內(nèi)成為穩(wěn)定社會(huì)秩序的隱形助手，還與國家制定法一起構(gòu)成了多元化的法律體系。

（一）少數(shù)民族習(xí)慣法的特征

1、民族性。悠久的歷史文化傳承和社會(huì)的淘煉使每個(gè)民族都形成了各自鮮明的民族特性。從一種民族習(xí)慣法的內(nèi)容中可以窺見其整個(gè)民族社會(huì)生活的方方面面。民族習(xí)慣法本身作為一種民族文化，具有鮮明的民族個(gè)性。

2、地域性。民族習(xí)慣法歷練并形成于長期的社會(huì)生活，是族民們共同自發(fā)認(rèn)同形成并遵守的社會(huì)準(zhǔn)則，具有濃厚的生活烙印，因此也反映出一個(gè)民族所在的地理環(huán)境、生產(chǎn)方式甚至其獨(dú)有的生活習(xí)慣等。即便是同一個(gè)民族，也會(huì)因?yàn)橐恍┚唧w因素的不同而產(chǎn)生具有差異的習(xí)慣法。例如，裕固族在肅南自治縣東西兩部使用的語言會(huì)有明顯不同，民俗習(xí)慣也因此略有差異，此所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗”。

3、倫理性。很多少數(shù)民族習(xí)慣法都有體現(xiàn)倫理性。社交禮儀方面，少數(shù)民族大多遵從長幼有序、夫婦有別、鄰里有禮的倫理秩序。社會(huì)公德方面，他們講究誠實(shí)守信、熱愛自然、珍視生命的倫理思想。宗教信仰方面，不同少數(shù)民族的信仰往往各有其特點(diǎn)，如藏族信仰藏傳佛教，回族信仰伊斯蘭教，裕固族信仰薩滿教、摩尼教等。

4、歷史性。少數(shù)民族這一概念源遠(yuǎn)流長，雖然歷經(jīng)朝廷更替和戰(zhàn)爭變亂，但流傳下來的許多民諺、詩歌、傳說不但很好的傳承了民族精神，其體現(xiàn)的倫理價(jià)值及道德觀念更是形成少數(shù)民族習(xí)慣法的重要源泉。

（二）少數(shù)民族習(xí)慣法的社會(huì)價(jià)值

法的功能具有應(yīng)然屬性，而法的作用具有實(shí)然屬性，特別是與具體的社會(huì)生活實(shí)際相聯(lián)系。本文探討少數(shù)民族習(xí)慣法在現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值功能，自然從習(xí)慣法的功能入手揭示少數(shù)民族習(xí)慣法在現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值。

1、文化傳承功能。少數(shù)民族習(xí)慣法是在長期的社會(huì)生活中形成的，其內(nèi)容也是由各種習(xí)慣、規(guī)定、宗教禁忌、圖騰崇拜演變而來，例如裕固族每年祭“鄂博”是對山神的崇拜，敬奉“點(diǎn)格爾汗”是對“天可汗”的崇拜。文化習(xí)慣使一個(gè)民族區(qū)別于其他民族并得以傳承，那么民族習(xí)慣法則是對該民族文化習(xí)慣的精煉濃縮和民族精神的概括和傳承。

2、社會(huì)規(guī)范功能。宗教、道德、禁忌、政策等都屬于社會(huì)規(guī)范的范疇，這些都具有對社會(huì)的調(diào)整規(guī)范功能。具體到個(gè)人習(xí)慣，因其個(gè)體特殊性并不會(huì)得到一定范圍內(nèi)的社會(huì)大眾認(rèn)同，更不會(huì)因此而被強(qiáng)制遵守，而當(dāng)其演化擴(kuò)大到民族的范圍內(nèi)，得到族民自發(fā)認(rèn)同并得到遵守時(shí)，民族習(xí)慣法便會(huì)體現(xiàn)出法的一般特征，只是還不能上升到國家法的高度。少數(shù)民族習(xí)慣法在調(diào)整本民族內(nèi)部社會(huì)關(guān)系，維護(hù)本民族整體利益方面發(fā)揮了重要作用，例如：一些少數(shù)民族注重誠信，對于失信的人不但給予很低的評(píng)價(jià)，而且有相應(yīng)的懲罰措施。再如，部分少數(shù)民族重禮儀，尊老愛幼，有嚴(yán)格的輩分觀念。這既是對個(gè)人品德的評(píng)價(jià)標(biāo)尺，也是促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定的重要因素。由此可見，少數(shù)民族習(xí)慣法很好的發(fā)揮了法的規(guī)范功能，即指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測、強(qiáng)制功能。

3、提倡民俗道德。少數(shù)民族習(xí)慣法在現(xiàn)代社會(huì)的首要價(jià)值是提倡民俗道德，民俗道德作為體現(xiàn)民族個(gè)性的重要標(biāo)志，更為族群成員價(jià)值認(rèn)同感的形成提供了基礎(chǔ)。具體來講：

（1）少數(shù)民族的民族個(gè)性使其習(xí)慣法及其淵源也具有類似特征。神話傳說、民諺和部族規(guī)定等不僅是習(xí)慣法的重要淵源，同樣也是民族文化的載體，并將其蘊(yùn)含的民族文化以習(xí)慣法的形式流傳下來。習(xí)慣法所體現(xiàn)的價(jià)值認(rèn)同感在族群中形成自發(fā)而強(qiáng)大的凝聚力，對抵御外敵、振興民族起到舉足輕重的作用。

（2）每個(gè)民族的民俗道德是不同的，這是本民族區(qū)別于其他民族的重要特征，少數(shù)民族習(xí)慣法體現(xiàn)的民俗道德表現(xiàn)出少數(shù)民族鮮明的民族個(gè)性。例如，裕固族婚俗喪葬之儀，宗教禁忌之多，側(cè)面反映裕固族是一個(gè)包容的民族；另外，原始的圖騰崇拜、宗教禁忌和流傳至今的祭祀活動(dòng)也都是裕固人熱愛自然、珍視生命的重要體現(xiàn)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

4、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。與民族習(xí)慣法的社會(huì)規(guī)范功能相對應(yīng)，少數(shù)民族習(xí)慣法的主要社會(huì)價(jià)值或目標(biāo)就是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。對內(nèi)而言，少數(shù)民族習(xí)慣法是社會(huì)成員共同遵守的社會(huì)準(zhǔn)則，在確定社會(huì)倫理秩序，定紛止?fàn)幏矫嬉舶l(fā)揮了重要作用。對外而言，少數(shù)民族習(xí)慣法是形成民族認(rèn)同感的價(jià)值基礎(chǔ)和前提，更是民族精神和民俗歷史文化的載體，對維護(hù)民族利益，凝聚民族精神起到助推作用。

二、國家制定法概述

眾所周知，法律面前人人平等是我國《憲法》的基本原則，其基本要求是任何公民不論身份、職業(yè)、民族等差別，在適用法律上一律平等，不允許有超越法律的特權(quán)，任何公民的違法犯罪行為都會(huì)受到法律的追究和制裁。

（一）國家制定法的特點(diǎn)

國家法是由享有立法權(quán)的特定機(jī)關(guān),依照法定程序制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范。國家法源于生活，也高于生活。國家法源于紛繁復(fù)雜的社會(huì)并從一般行為規(guī)范中濃縮提煉，因此具有抽象性、統(tǒng)一性、普適性的特征。

（二）國家制定法的社會(huì)基礎(chǔ)

國家法追求公平正義和普遍理性，考慮社會(huì)整體利益，因此需要以宏觀的社會(huì)角度為起點(diǎn)。我國的現(xiàn)實(shí)國情，要求在未來一定時(shí)間內(nèi)，我國的國家法都需要用宏觀的眼光把握，從整體層面著手去調(diào)整規(guī)范人們的行為。

（三）國家制定法的文化基礎(chǔ)

國家法和民間習(xí)慣法說到底可以說是兩種不同類型的文化。而文化的形成、發(fā)展、變化受其所在地方的經(jīng)濟(jì)、政治，甚至地形、氣候等因素的影響。隨著鴉片戰(zhàn)爭，一些近代西方先進(jìn)的法律思想，開始涌進(jìn)古老傳統(tǒng)的中國社會(huì)，對清代落后的法律制度和封建觀念產(chǎn)生了巨大影響。我國的法律制度也進(jìn)行了法律近代化的改革。相較于根源于特定民族地區(qū)，受民族風(fēng)俗文化等影響較多的少數(shù)民族習(xí)慣法，從晚清司法體制改革到后來民國的民法典，甚至我國現(xiàn)代的法律制度都受西方的歷史文化和思想的影響頗深。

三、少數(shù)民族習(xí)慣法與國家制定法的矛盾與沖突

少數(shù)民族習(xí)慣法與現(xiàn)行國家制定法的規(guī)定存在不協(xié)調(diào)，甚至是某種矛盾沖突。民族習(xí)慣法和國家法作為兩種不同類型的社會(huì)規(guī)范，二者的沖突碰撞也是難免。同樣，少數(shù)民族習(xí)慣法的自私性決定了他們之間以及他們與國家制定法之間沖突的不可避免性，例如部分少數(shù)民族習(xí)慣法以違反當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗規(guī)定為由而否定一個(gè)人在族群中的人格權(quán)，這在一定程度上有悖于國家法關(guān)于保障公民人格自由的規(guī)定。另外，相較于國家制定法，少數(shù)民族習(xí)慣法的形式化程度很低，這種低程度化的特點(diǎn)與國家制定法的高度形式化要求明顯形成一定的差距。習(xí)慣法所依存和體現(xiàn)的文化機(jī)制往往采取一種為我所用的態(tài)度，這也會(huì)造成沖突。

對少數(shù)民族而言，其習(xí)慣法是家族、地區(qū)、民族利益在規(guī)范上的反映，保障各自利益是每一群體習(xí)慣法的最本質(zhì)要求和終極目標(biāo)。少數(shù)民族習(xí)慣法的運(yùn)用實(shí)施過程往往融入大量非理性色彩，這異于國家制定法的嚴(yán)格理性，因此沖突在所難免。

（一）沖突的表現(xiàn)

1.少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法并行交錯(cuò)。某些案件中的當(dāng)事人會(huì)受到國家法和習(xí)慣法的雙重懲罰。比如在某些藏區(qū)，“賠命、賠血價(jià)”的民間習(xí)慣仍根深蒂固。任憑國家司法機(jī)關(guān)已依法對加害人作出了判決，結(jié)果依舊不能讓被害人家屬滿意，他們還必須根據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法，才會(huì)讓事件得以平息。在此情況下，國家法與習(xí)慣法并行交錯(cuò)，雖有不公平存在，但當(dāng)事人不依不撓，有時(shí)候已經(jīng)受到法律懲罰的加害人也心甘情愿出“賠命價(jià)”換寧靜和安全，否則矛盾將進(jìn)一步激化。

2.少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)避或排斥國家法。在少數(shù)民族地區(qū)，由于習(xí)慣法同樣有定紛止?fàn)幍墓δ埽迕褚话闶歉鶕?jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣來解決問題。有時(shí)候當(dāng)事人基于利益的權(quán)衡，通過實(shí)施習(xí)慣法來規(guī)避國家法。

3.國家法忽視或壓制習(xí)慣法。由于地處偏僻且傳統(tǒng)文化盛行，許多少數(shù)民族地區(qū)出現(xiàn)糾紛時(shí)，人們會(huì)主動(dòng)運(yùn)用自發(fā)形成的地方性的“法律”來作為解決問題的工具。當(dāng)國家法的實(shí)施進(jìn)入民族地區(qū)時(shí)，習(xí)慣法往往會(huì)處于一種尷尬的境地。一方面由于國家法的統(tǒng)一性和普適性，其所提供的問題解決方案只能是大而泛之，無法滿足少數(shù)民族所渴望達(dá)到的法律效果和法律服務(wù)質(zhì)量；另一方面，少數(shù)民族習(xí)慣法解決問題時(shí)所運(yùn)用的慣性思維和一些不成文的規(guī)定，放在國家法層面，往往又是被禁止的。族民們往往處于兩難境地。習(xí)慣法與國家法并存交錯(cuò)，二者往往產(chǎn)生矛盾與沖突。由此可見，民族習(xí)慣法與國家制定法的沖突是法治現(xiàn)代化進(jìn)程中無法回避的一個(gè)普遍性問題。

（二）沖突產(chǎn)生的原因

少數(shù)民族習(xí)慣法源出并根植于民族習(xí)慣，沒有固定的實(shí)施程序，內(nèi)容樸實(shí)，其所具有的地域性、族群性、特殊性等特征也與民俗習(xí)慣一脈相承。族民自發(fā)的心理認(rèn)同是少數(shù)民族習(xí)慣法得以有效實(shí)施、發(fā)揮調(diào)節(jié)作用的前提和基礎(chǔ)。盡管這不排除民族習(xí)慣法有時(shí)也會(huì)采取一些強(qiáng)制性方法來解決問題，但歸根溯源都是以認(rèn)同為基礎(chǔ)的。 國家制定法與民族習(xí)慣法在少數(shù)民族地區(qū)會(huì)出現(xiàn)沖突，雖然大多是由于少數(shù)民族自身的一些特點(diǎn)。但是我們也必須注意到，國家制定法在某些方面也加劇了此碰撞的發(fā)生。我國的現(xiàn)代法理論來自于大陸法系，這些理論與我國傳統(tǒng)法律文化談不上一脈相承，當(dāng)然與我國各少數(shù)民族的法傳統(tǒng)差別會(huì)更大，這是二者必然存在矛盾沖突的原因之一。另外，國家制定法以宏觀的角度統(tǒng)一實(shí)施，具體到個(gè)性鮮明的少數(shù)民族地區(qū)，多半會(huì)發(fā)生國家法與當(dāng)?shù)貙?shí)際不能兼容的情況。我國是統(tǒng)一多民族國家，國家制定法在統(tǒng)一實(shí)施時(shí)不能直接客觀的反映民族地區(qū)的一些需求，且國家法自身制定實(shí)施程序復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)成本高等，使其效用有時(shí)也不能得到很好的發(fā)揮。另外，在一些信息閉塞，語言不通，交通不便的少數(shù)民族地區(qū)，信息的滯后和不通暢使得國家法也不能很好的取得和適用，因而也阻礙了其發(fā)揮。

四、正確處理少數(shù)民族習(xí)慣法與國家制定法的關(guān)系

少數(shù)民族習(xí)慣法文化與國家制定法文化既有沖突和矛盾的一面，也有融合統(tǒng)一的一面。它雖然在一定程度上影響了國家法治的統(tǒng)一，但是它在解決民間糾紛，穩(wěn)定少數(shù)民族地區(qū)的社會(huì)秩序等方面也發(fā)揮著舉足輕重的作用。所以我們必須謹(jǐn)慎地對待和處理二者的關(guān)系。

（一）理論聯(lián)系實(shí)際，處理好國家法律與少數(shù)民族習(xí)慣法的關(guān)系

少數(shù)民族習(xí)慣法有其自身的顯著特點(diǎn)，若要將其順利地引入國家法的體系，需要理論聯(lián)系實(shí)踐。例如，針對某個(gè)具體案件，運(yùn)用少數(shù)民族習(xí)慣法解決社會(huì)糾紛，可以更好的達(dá)到社會(huì)效果和人們內(nèi)心期望，且若這一現(xiàn)象具有代表性，則可考慮在不違背法律原則的前提下對相關(guān)規(guī)定進(jìn)行變通。

（二）完善民族自治地方立法，實(shí)現(xiàn)二者有效良性互動(dòng)

對一些目前還沒有條件以國家制定法替代的少數(shù)民族習(xí)慣法，從推崇民族文化角度出發(fā)，可以暫時(shí)照顧和認(rèn)可；與此同時(shí)，要積極總結(jié)并吸收少數(shù)民族習(xí)慣法文化的精華部分，進(jìn)行民族自治地區(qū)的變通立法。

（三）了解少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化，充實(shí)多元化糾紛解決機(jī)制

少數(shù)民族傳統(tǒng)文化除風(fēng)俗習(xí)慣之外還包括哲學(xué)、宗教、藝術(shù)等。例如：裕固族喜歡用歌聲講述故事和生活、傳遞情感等。唱歌在裕固族人心中占有十分重要的地位。了解少數(shù)民族傳統(tǒng)文化，猶如“傈僳族的對歌甚至能夠調(diào)節(jié)糾紛”一樣，不失為一種對“多元化糾紛解決機(jī)制”的充實(shí)。

（四）實(shí)行少數(shù)民族習(xí)慣法的誘致性變遷

1、引導(dǎo)與尊重民族意愿，減少習(xí)慣法的負(fù)面效應(yīng)。

政府要本著以民為本，以民為生的態(tài)度制定政策制度。在政策制定、方針實(shí)施等方面，充分調(diào)動(dòng)群眾廣泛參與，發(fā)揮積極主動(dòng)性，贏得少數(shù)民族群眾的認(rèn)同和支持，使國家法與少數(shù)民族群眾的意志能夠有機(jī)結(jié)合，逐步消除國家法對少數(shù)民族習(xí)慣意識(shí)的僵硬限制以及民族習(xí)慣法中一些不合理的因素。

2、重視民族教育的發(fā)展，培育優(yōu)秀民族人才

民族習(xí)慣法的形成是一種非正式制度自發(fā)出現(xiàn)的過程，學(xué)習(xí)是非正式制度變遷的重要途徑。少數(shù)民族習(xí)慣法發(fā)展速度緩慢，重要原因之一是本民族自身文化水平受限，受教育程度低且受教育人口少，文化水平低直接阻礙了民族習(xí)慣法中積極因素的交流與傳播。在二者磨合的過程中，少數(shù)民族人才肩負(fù)著重要的橋梁作用。因此，政府應(yīng)采取一些制度措施，加大對少數(shù)民族的教育投資，均衡教育發(fā)展，助力優(yōu)良民族習(xí)慣法文化的傳播。

3、宗教世俗化，推進(jìn)主流文化的傳播

宗教在少數(shù)民族中大多是集體信仰，宗教信仰與感情已成為民族集體意識(shí)中不可分割的一部分，宗教改革對穩(wěn)定社會(huì)秩序等具有重要作用。另外，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)不斷進(jìn)步，越來越多的信教群眾參與到市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，他們關(guān)注的重點(diǎn)會(huì)逐漸轉(zhuǎn)移到現(xiàn)實(shí)生活中的經(jīng)濟(jì)利益和倫理道德問題上，宗教應(yīng)不斷調(diào)節(jié)以適應(yīng)社會(huì)向“世俗”變化的過程。此外，政府作為權(quán)威主體，應(yīng)積極引導(dǎo)宗教與社會(huì)主義社會(huì)相適應(yīng)，保證社會(huì)主義在“相適應(yīng)”關(guān)系中的主體地位。

習(xí)慣法具有鮮明的個(gè)性特征，不能用一般法的理論思維去闡述習(xí)慣法，但習(xí)慣法也具有不同于國家制定法的特殊作用，兩者有沖突也有融合。少數(shù)民族習(xí)慣法作為民族文化傳承的工具，不僅有助于傳播民俗文化、凝聚民族精神、促進(jìn)民族繁榮，也是對多元社會(huì)價(jià)值理念和社會(huì)精神文明的折射，更是對中國當(dāng)代法治文明建設(shè)的重要補(bǔ)充。