行政公益訴訟檢察建議：價值意蘊、存在問題和優化路徑

張曉飛　潘懷平

〔摘要〕 在行政公益訴訟二元互助監督模式下，檢察建議事實上已成為案件終結的常態化方式。檢察建議這一監督方式有其獨特價值，集中體現為促進正確行使行政權的鞭策和威懾。但是，這一方式在實踐運行中也面臨法律適用原則性過強、建議內容與訴訟請求不夠匹配、訴前調查核實權不完善以及相關配套機制不夠健全等問題，制約其效用的更大發揮。為此，必須從檢察建議令狀化改革、完善檢察建議內容、賦予檢察機關訴前程序調查權、健全監督保障機制等四個方面入手進行優化。

〔關鍵詞〕 檢察機關，行政公益訴訟，檢察建議，優化路徑

〔中圖分類號〕D926.3 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2018）06-0124-05

作為一種新型訴訟模式，行政公益訴訟旨在保護公共利益和維系行政法律秩序。檢察機關以憲法賦予的法律監督者地位提起行政公益訴訟，旨在促進行政機關積極履職和糾正行政機關違法行為。檢察機關在提起行政公益訴訟前向行政機關提出檢察建議，形成以公共利益是否得到維護為根本衡量標準的“軟性”靈巧的訴前程序與“剛性”后盾的訴訟程序兩個單元，體現為既相互獨立，又互為支撐、相互銜接的“檢察建議、行政公益訴訟”二元互助監督模式。實踐證明，訴前檢察建議程序具有必要性和特定性，已成為行政公益訴訟必要的制度設計和常規手段，并成為案件終結的常態化方式。但是，目前理論層面對檢察建議價值定位的認識不夠深入，實踐層面上的運行機制亦存在一些缺陷，這在很大程度上制約行政公益訴訟檢察建議的常態化運行和功能的充分釋放。因此，很有必要進一步探究行政公益訴訟檢察建議的實質，合理進行制度安排，規范其行使的權限和內容，從而充分發揮其最佳效果。

一、行政公益訴訟檢察建議的價值意蘊

行政公益訴訟檢察建議是一種以訴訟為后盾的前后匹配的“強化版”的檢察監督模式，其價值主要體現在以下五方面：

（一）自我救贖”的警示。按照我國憲法定位，在國家權力層級化結構模式下，檢察權在人大監督下與行政權、司法權、監察權平行設置，檢察權是國家權力設置中監督其他權力的權力，對行政權進行直接監督是其應有之義和應盡之責。當然，這種監督不是替代和直接干預，要遵循權力之間的邊界劃分和職能分工、制衡。從現代行政法理論看，行政權作為公共利益的主要代表，基本任務在于保護公共利益，實現公共政策。相較于檢察機關，行政機關在保護公共利益上的政策性、專業性、靈活性等特點突出，在公共利益救濟中便捷高效的優勢明顯。作為現代社會典型公共問題之一的環境問題，因其常常具有多樣性、系統性、綜合性、動態性、科技性、復雜性和不確定性，對這一問題的有效處理主要直接賴于積極、靈活、富有效率的行政權，而非立法權和司法權 〔1 〕。正是基于保持檢察權的謙抑性，體現對行政自主權的尊重，在行政公益訴訟制度的建構上，以行政權為主導設計制約機制，將檢察權的監督和糾錯置于行政機關自我糾正之后，先行通過檢察建議方式向可能存在違法或不當行為的行政機關發出“警示”，形成一種倒逼機制，以外部壓力督促行政機關對自身行為進行認真檢視，并自覺履行或者整改、調整相關行政行為，實現自我控制，為行政機關發揮自身優勢，救濟受損的公共利益起到了拾遺補缺的作用。恰如有的學者所言，行政公益訴訟的價值更在于“通過公益訴訟的威懾性，讓疲軟的行政執法剛性化，讓肆意的侵犯公共利益的行為收斂起來。” 〔2 〕

（二）“先禮后兵”的尊讓。檢察機關行政公益訴權與行政權、審判權之間構成職能分工、配合制約的憲法法律關系。這一關系定位內涵著檢察權與行政權、審判權之間在程序上相互尊讓關系的原則性要求。行政權、檢察權、審判權在行使中既要相互尊重對方的公權力，又要在硬法規范前提下體現軟法規范的情感疏通、凝聚共識、程序緩沖、相互協作等功能 〔3 〕。實踐中多數行政公益訴訟案件在訴前程序通過檢察建議即得到有效解決。檢察建議程序相對于訴訟、復議更為“溫和”，秉持了“先禮后兵”的理念原則。這種先柔后剛、剛柔并濟的辦案方式，既利于節約司法資源，強化公益保護的剛性，優化社會治理，及時解決問題，更利于充分尊重行政權的運行規律，維護行政機關的“顏面”，激發行政機關主動糾錯的積極性、主動性，對相關行政機關來說，可接受度、執行率更高，起到的監督效果、社會效果更好，已成為有效的結案方式，在整個行政公益訴訟中具有舉足輕重的地位。

（三）強制而非命令的督促。檢察建議是中國特色檢察權中的一項功能性權力，構成實施法律監督不可或缺的內容。國家權力最本質的特征在于其強制性，作為法律賦予檢察機關的一項權力，檢察建議理應具有一定的強制性。唯有如此，才能對行使對象產生實施或不實施一定行為的效力。當然，不同權力的強制性表現形式各異，自然其強制力程度亦有差別。從檢察建議的內在要求以及同其他檢察權權能的對比上講，檢察建議的強制力相對較弱，是一種“建議”而非“命令” 〔4 〕。這里的命令是自上而下發布的權威性、指揮性和強制性的公文。在我國國家權力結構中，檢察機關與行政機關位階平行，其間不存在領導與被領導關系，但并不能因此而消解、否定檢察建議應有的強制性。雖說檢察建議沒有生效司法文書那樣的強制執行力，也不能作為其他主體主張權力的依據，但卻是一種基于其權威性、威懾性的“軟強制”。就行政公益訴訟檢察建議來說，其強制性體現為被監督對象面對檢察建議必須啟動自查自糾程序，并以書面形式予以回復，否則承擔相應的法律責任。這基于檢察建議的權力監督屬性，其強制性源于法律的強制力而非領導關系的命令。

（四）程序啟動與實體處理的權能兼具。王萬華教授認為行政公益訴訟檢察建議具有對案件實體問題作出結論性判斷的特殊屬性，突破了檢察權作為程序權的傳統認識，實際上檢察機關在訴前程序中獲得了具有附條件的實體處理權限 〔5 〕。沈巋教授認為立法不僅在程序層面賦予檢察機關行使行政公益訴權的主體資格，而且在實體層面賦予檢察機關對于侵害者作為或不作為的請求權。由于“訴前程序”具有獨立性，并非一定與“訴”勾連，其實就是檢察機關向行政機關行使請求權的過程，提出的檢察建議實際上就是行使請求權的一種方式。因此，從規范意義上講，行政機關有積極回應檢察建議的義務，而不是事實上迫于檢察機關的壓力 〔6 〕。這兩位學者著眼于檢察建議內容和權能屬性的深入分析，跳出了檢察權為程序權的慣性思維窠臼，對于廓清行政公益訴訟檢察建議的屬性和價值內涵大有裨益。在法理上，請求權居于權利作用發揮的樞紐，兼具實體和程序的雙重性質，它“不僅表明一種客觀上（實體法）的權利，而且也表明一個特定人針對他人的特定請求權可以通過訴訟來主張和執行，它首先說明一種實體法地位，同時也表明了程序上的功能。” 〔7 〕322在行政公益訴訟中，請求權具體表現為請求行政機關履行法定職責、撤銷或部分撤銷違法作出的行政行為、停止違法采取的行動或措施、解除或變更違法的協議，以及承擔相應的法律責任等形式。行政公益訴訟檢察建議不同于普通的檢察建議，兼具程序啟動與實體處理權能。當然，這種權能本身具有處斷性，不能直接撤銷或變更失范的行政行為。

（五）協同推進依法行政的重要牽引力。檢察機關之所以提起行政公益訴訟，旨在督促行政機關依法及時解決侵害公益的突出問題，與以維護社會公益為重任的行政權在本質上具有同質性，因此，兩個機關的目標一致。近年來行政公益訴訟檢察建議之所以復采率高、落實效果好的原因就在于此。一方面由于通過檢察建議督促有關行政機關積極履職，提醒其對自身作出的行為或決定重新慎重思考，達成共識，消解分歧，進而改變原決定，不僅起到了高效的“過濾”器作用，而且是對行政權的補充和加強。最高人民檢察院與國土資源部聯合發布并積極實施的《關于加強協作推進行政公益訴訟，促進法治國土建設的意見》，便是兩個機關良性互動、加強協作溝通、促進法治政府建設的成功范例。另一方面，由于行政權在運行中往往受制于某些因素的制約，經常會遇到一些想為而難為的公益事項或案件，并非他們完全不作為。如地方黨政干預，相關企業、單位不配合，加之有些公益事項量大面廣，牽扯部門多，協調難度大，尤其是生態環境保護問題處理難度更大，致使有關執法部門“勢單力薄”，積極作為困難較多。行政公益訴訟檢察建議有助于克服行政機關自我規制的惰性，而且為行政機關借力發力，順勢而為，主動履職，實現“多贏”提供了良好契機和動力。

二、抑制行政公益訴訟檢察建議功用的問題檢視

（一）法律適用過于原則。目前行政公益訴訟檢察建議沒有明確具體的法律規定。實踐中，檢察機關主要依據《檢察機關提起公益訴訟試點方案》（以下簡稱《試點方案》）、《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）、《關于深入開展公益訴訟試點工作有關問題的意見》（以下簡稱《意見》）三個文件，以及最高人民法院和最高人民檢察院2018年3月發布的《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）。這些規定一方面原則概括，缺乏上位法的明確規定，配套機制和具體操作細則欠缺，制度供給不足，不僅導致規范的效力層次較低，而且在有關檢察建議的效力、提出程序、監督方式以及保障救濟措施等方面均為空白。另一方面，從法律邏輯上看，這些規定的“法化”程度較低，沒有完全以法治思維構建整體運行機制，在功能上過多體現為檢察系統主導的國家權力內部的制約拘束 〔8 〕。并且，作為內部規范性文件，《人民檢察院檢察建議工作規定（試行）》（以下簡稱《規定》）僅就檢察機關內部如何規范制約檢察建議進行了較為明確統一的規定，而對檢察建議的效力、執行和保障等深層次制約問題尚未根本解決。由于法律規范的具體指引缺失，制度保障缺位，致使檢察建議的法律效果在實踐中不確定，變成被監督對象的自主選擇。

（二）建議內容與訴訟請求匹配不到位。《意見》第13條明確規定，“檢察機關起訴時提出的撤銷或者部分撤銷行政違法行為、在一定期限內履行法定職責的訴訟請求應當與向行政機關發出的檢察建議內容相匹配。”然而在辦案實踐中，有的檢察建議事實證據材料不足，內容比較空泛，問題認識不清，定性定位不準，問題癥結不明確，建設性、針對性、操作性的意見建議少，缺乏整改落實的實質內容，致使行政機關在落實中不知所措，嚴重影響檢察建議的正當性和權威性；有的檢察建議事實把握不準，論證不夠嚴謹，分析不夠深入，措施不盡合理，弱化了檢察建議的認同度和實踐效果，導致與將來可能提出的訴訟請求的內容缺乏關聯，前后要求難以對接，甚至對立沖突。究其根源，不僅在于檢察人員未能嚴格按照相關規定要求認真調查取證，更為重要的在于，檢察機關對行政機關是否履職、履職程度及整改到位的認定標準不明，判定不準。由于行政主體不同，職責也各異，因而客觀上亦難以確定一個明確、具體的履職標準。

（三）訴前調查核實權亟需健全。盡管《實施辦法》第33條賦予檢察機關訴前對行政機關違法行使職權或者不作為可以采取調閱、復制有關行政執法卷宗等七種方式進行調查核實的權力，但該條規定的范圍不明確，有關調查核實權的具體內容、程序以及權力行使的邊界難以確定，在具體操作上存在許多困難。同時，因程序性保障措施缺乏，調查核實權強制力自然不足。《實施辦法》對不予配合的情形并未設定救濟性保障措施，加之辦法本身并非法律，也難以設定法定配合義務和相應法律責任，實踐中以各種軟方式不配合的現象屢見不鮮。另外，調查核實手段主要以調閱、復制相關行政執法卷宗、詢問相關人員為主，很少采取鑒定、評估、審計和收集書證、物證、視聽資料等方式，而勘驗物證、現場和咨詢專業人員、相關部門或者行業協會等調查核實手段缺乏程序性和資金性保障措施，直接影響檢察建議對損害結果及與其行政行為之間因果關系的認定。

（四）配套機制不盡完善。在實踐中，行政公益訴訟檢察建議之所以會遇到一些尷尬，除其自身原因外，一個重要的原因是工作保障機制不健全。其一，跟蹤反饋機制不到位。由于缺乏一套嚴格的檢察建議反饋、落實、跟蹤、督促等方面的程序規則，有些檢察機關發出檢察建議后，跟蹤監督和跟進調查缺乏力度，“只開花、不結果”，一發了事，滿足于“收到回復”，對行政機關表面逢迎、敷衍回復、整改不徹底、不依法履職、不及時糾正違法等問題未能及時有效督促，甚至置之不理，導致檢察建議流于形式。其二，救濟機制缺乏。由于行政機關的社會管理事務復雜多樣，而且有些在專業性和技術性上很強，不可能保證每項檢察建議都正確無誤，如果建議存在錯誤，行政機關有異議不予采納，對此如何處理，現行相關制度未有明確具體的路徑指引。其三，溝通協調機制不暢。有的檢察機關與被監督者之間缺乏有效溝通，尤其是與社會組織間的聯系更少，致使部分檢察建議往往不被理解、不予配合甚至產生分歧。有的檢察建議涉及多個部門，多份檢察建議發往多個單位，缺少牽頭單位，難以形成工作合力。此外，還有檢察建議在公開透明、監督保障以及報送備案等方面存在一定缺失，有很大的改進空間。

三、行政公益訴訟檢察建議的優化路徑

（一）推進檢察建議令狀化改革實踐。檢察令狀是檢察機關在依法履行法律監督職權中，對被監督者發出的具有強制執行力的法律監督性文書 〔9 〕。檢察令狀源于英國的司法令狀制度，其形式主要有禁止令、阻止令和執行令，功能在于禁止、阻止行政機關作出或執行特定決定，命令行政機關履行法定義務。這一監督方式通常是在權益保護緊迫，或者相對人已窮盡其他法律救濟手段的情況下才適用 〔10 〕139-148。司法令狀制度在大陸法系和英美法系國家均有所運用。借鑒西方國家這一制度，對我國檢察建議進行適合國情的令狀化改革，意在以立法形式明確檢察建議的法律約束力，在程序上強制被監督者落實監督意見，破解目前檢察建議所處的尷尬境地和面臨的困境，彌補其疲軟乏力的弊端，而并非在內容上賦予檢察建議的強制執行力。近年來一些地方進行了積極探索，如陜西省漢中市南鄭區人民檢察院以司法令狀為樣板，細化檢察建議種類，推出“令狀式檢察建議” 〔11 〕。一些地方檢察機關積極爭取人大支持，強化檢察建議的權威性。如江蘇省昆山市人大常委會出臺《關于在公益訴訟中進一步加強“檢察建議”的決議》，支持市檢察院在公益訴訟中實施“檢察建議”分級分類探索，建立“司法令狀式”檢察建議 〔12 〕。連云港市海州區人大常委會作出《關于提升檢察建議質效的若干規定》，明確界定檢察建議的內涵、類型，詳實規定檢察建議的落實、報備及跟蹤問效等制度 〔13 〕。綜合這些理論和實踐的分析，推進檢察建議令狀化改革，著力點應放在立法層面。從遠期看，應盡快制定《公益訴訟法》，以法律形式規范完善檢察建議的適用范圍、主要內容、基本形式和簽發程序，明確執行、監督保障和救濟途徑等具體規則，使訴前檢察建議真正成為法定的名副其實的解決行政公益訴訟的基本方式。從近期來說，應盡快修改完善《行政訴訟法》《人民檢察院組織法》等法律的相關內容，將有關公益訴訟檢察建議的司法解釋、檢察機關的內部規范性文件以及實踐中的有效做法上升為法律，在這幾部法律中分別對民事和行政公益訴訟適用檢察建議的具體問題明確加以規定。與此同時，最高人民檢察院要重新修訂《規定》，有條件的地方可通過地方立法明確檢察建議的法律地位、法律效力，推行“檢察建議”分級分類管理，對不作為類行政公益訴訟案件探索使用監督令狀的監督方式。

（二）完善檢察建議內容。作為行政公益訴訟法定必經前置程序的核心內容，檢察建議的質量直接決定著訴訟程序的是否啟動。提出檢察建議應建立在充分調查核實的基礎上，且與提起公益訴訟時訴訟請求的主要內容基本一致。一要建立說理釋法制度，保證檢察建議的合理性和正當性，提高檢察建議的說服力和執行力。確保監督者自己理直氣壯，而且被監督者亦心悅誠服。檢察建議的內容應注重案件事實及法律依據的說理和論證，做到闡述事實客觀、真實、準確，證據充分，分析透徹，說理有理有據，提出建議明確、具體并富有針對性、前瞻性和可操作性。二要明確實質內容。根據《意見》第9條的規定，訴前檢察建議應載明行政違法構成的認定和依法正確履職的建議，這兩項要求體現了檢察機關啟動監督程序的基礎和履行監督職責的實質內容。提出檢察建議時不能僅僅依據初步證明材料判定公共利益的受損狀況，必須取得確實充分的證據材料，否則難以全面、準確判斷行政機關是否依法正確履職，這不僅直接影響檢察建議的針對性和有效性，而且關系到檢察機關提起訴訟后的審判結果以及面臨的監督風險。〔5 〕除上述實質問題外，還應當加強檢察建議制作和管理的規范化，統一格式，嚴格制發主體、效力級別、審批手續、登記備案等管理。

（三）賦予檢察機關訴前程序調查權。訴前調查權是行政公益訴權的派生及其行使的基礎。行政公益訴訟關涉公共利益，且常常損害嚴重，檢察機關只有認真調查取證，才能掌握行政違法的事實，才能提出有說服力和影響力的檢察建議，進而才會引起行政機關的認真對待并積極糾正違法行為或者履行法定職責，同時又能為公益訴訟的提起提供堅實的事實依據。鑒于行政公益訴訟與刑事訴訟和民事訴訟的區別，以及檢察機關與行政機關的性質、行政公益訴訟的目的、行政執法的特點和訴訟經濟等諸多因素的綜合考量，《實施辦法》第33條設定了檢察機關訴前程序調查權的行使原則，即以調取行政執法證據為主、依職權補充調查為輔，并列舉了檢察機關調查核實證據的7項措施。同時要求，檢察機關調查核實證據不得采取限制人身自由以及查封、扣押、凍結財產等強制性措施，行政機關及其他有關單位和個人應當配合檢察機關調查核實有關情況。按理說，這些規定無可厚非，但出于確保檢察機關充分履行法律監督職責，以及實現訴前程序與訴訟程序有效銜接的考慮，調查核實不能僅僅依靠行政執法證據，應當加強其與履職需要相對稱的自行調查取證職權。同時，還應當賦予檢察機關強制性調查權。如果僅從檢察機關公權力屬性和訴訟公正的角度看，給予檢察機關強制性調查權有悖法理。為了克服被調查人以及有關單位和個人不予配合的問題，有必要賦予檢察機關強制性調查權。一方面，檢察機關在行使訴前程序調查權時，可以適用《行政訴訟法》第59條的規定，對無故拖延、拒絕或者妨礙協助調查的義務人提請人民法院采取妨礙訴訟的強制措施。另一方面，體現行政權與檢察權雙方權力的平衡，可參照我國《行政強制法》關于行政強制措施方式的規定，賦予檢察機關適當的、有限的強制性手段。此外，還應制定檢察機關調查核實辦法，細化調查取證程序，防止檢察機關調查權的恣意。

（四）健全監督保障機制。行政公益訴訟檢察建議能否取得良好效果，取決于相關工作機制是否完善。一要建立跟蹤督查機制。衡量行政機關是否實質性履職盡責，既有行為標準，又有結果標準，不能僅僅從是否回復來判斷，關鍵是要及時跟蹤監督檢察建議的落實情況，并由此加以全面、客觀、合法的判定。二要建立約談機制。近些年，一些地方檢察機關創新工作模式，探索建立檢察建議約談制度，并取得了一定成效 〔14 〕。針對行政機關隨意應付檢察建議或者在法定期限內不回復檢察建議的突出問題，檢察機關以“面對面”的方式，與行政機關相約座談，闡釋檢察建議的內容，明確行政行為存在的問題，聽取行政機關的解釋，共同研究整改措施，使其正確、清晰地認識到自身行為是否違法以及應如何回復檢察建議和整改落實，從而實現訴前程序的目的。否則，對仍不落實檢察建議的及時提起公益訴訟。三要建立執行救濟機制。定期向人大及其常委會報送行政機關對檢察建議的回復與落實情況，對被監督者不落實檢察建議的，可以通報其上級、提請人大進行監督，構成違紀違法的，移送有關機關處理。同時，完善權利救濟途徑，被監督者如對檢察建議存有異議時，可申請復議復核。四要建立公開機制。推行檢察建議文書公開制度，以檢察公告方式設定檢察建議的公告期和公告的程序效力，進一步擴大檢察建議的透明性、公正性以及其輻射和威懾效應，提升檢察建議的實際效果。同時，定期向社會公開發布行政機關回復和落實檢察建議的情況，發揮社會監督的功能。五要普遍建立評估、鑒定等辦案費用保障機制。設立環境公益訴訟專項資金，破解環境公益訴訟高成本難題。借鑒一些地方關于環境公益訴訟的探索經驗，將環境修復資金和服務功能損失等款項繳入專戶或基金進行管理，主要用于修復被損害的生態環境，同時還可以支付其他提起環境公益訴訟的原告在訴訟中所需的調查取證、專家咨詢、環境監測、鑒定評估等必要費用 〔15 〕。這些做法已被最高人民法院《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》吸收認可，目前需要進一步落實和普遍推廣。同時，建立專門的公益損害評估鑒定機構，規范評估鑒定行為，完善鑒定程序，合理鑒定標準以及收費標準，走出環境公益訴訟“叫好不叫座”的尷尬困境。

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責任編輯 楊在平