我國執行程序轉破產程序的實施難點與化解

勵芝燕 章朝輝 周衛國 干鼎

摘 要：從目前的法律及司法解釋規定和實踐運行來看，筆者認為需要采取如下措施化解這些問題：進一步擴大破產申請的權利主體；降低破產啟動的資金門檻；在執行程序和破產程序間增加強制清算程序；建立一案一戶的執轉破案件信息管理系統；為當事人適用破產程序提供制度上的便利。

關鍵詞：執行轉破產；清算程序；破產程序

從目前的法律及司法解釋規定和實踐運行來看，我國的執行轉破產程序存在著以下幾個方面的問題：

一、執行程序轉破產程序啟動主體問題

雖然《民訴法解釋》第516條通過限制企業法人適用參與分配以達到倒逼在后債權人提起破產程序，但是在實踐中效果會怎么樣還有待檢驗。值得考慮的是存在即使是在后債權人依然有可能動力不足等問題。具體如下：

（1）破產程序門檻高，成本較高。啟動破產程序需要申請主體墊付前期的成本費用，而在后債權人不確定能夠獲得分配財產的數額，即使是為了實現自己的債權，也未必會同意墊付這筆費用。即使采取倒逼制度，申請主體也未必愿意墊付這些費用。許多申請執行人會選擇等待被執行人的經營狀況好轉時再搶先申請恢復執行。

（2）申請主體較少。根據我囯《企業破產法》，我國目前遵循破產申請主義的原則，可以將執行轉入破產程序的申請主體只有“債權人、債務人、清算組以及出資額占債務人注冊資本10%的出資人”才有權利提出破產請求。然而在適用《民訴法解釋》第513條～516條的過程中，當上述主體在申請破產產生不定的障礙時，就無法成功轉入破產程序。與世界各囯不同，大多數國家的大部分破產程序是由債務人自己來提起的。我囯債務人申請自己破產的案件極少，這樣可以對比出這在我國制度設計上可能是一個缺陷。我囯絕大多數債務沒有意識到破產程序可能促使其重生的積極方面，也就不知道該怎么利用這些積極的功能來幫助自己，自然也就沒有動力而言。債務人的股東們也更缺乏申請破產的動力，出資人往往認為申請破產就意味著結束，意味著自己苦心投入的企業已經到了窮途末路的地步，或者說他們也害怕申請破產會導致企業大權旁落。如果再碰到出資不實的企業，那么指望股東就更加不可能了。雖然我國的法律也是有規定企業在停止營業后之后應當進行清算來推出市場，但是跟據統計，在監管方面還是應當加強，大量的企業雖然停止營業，卻是放任自己處于注銷狀態。因為沒有清算組的存在，依靠清算組來提起破產申請幾乎不可能，可以申請該企業的主體也就進一步減少了。

二、破產案件審理難度大，效率和專業化有待提高

近年來，為回應社會對司法公信的期待破解“執行難”成院工作重中之。充實執行力量，建立聯動機制等措施大提升了威懾力。與執行功能保障的投入相對比，破產審判則呈現弱化趨勢。首先近年來，尤其是2008年的金融危機，產生了大量的商事糾紛案件，而我國商事的審判力能卻沒有能跟得上形勢的變化，商事靠自我壓內部消化與日俱的辦案壓力。破產審判顯得有些應付不了情勢的變化。其次在的辦案壓力。破產審判有能力的辦案人員所占比重較低，這與現實需要是相矛盾的，這一矛盾現象必將會影響執行程序轉入破產程序處理積案的效果。破產案件的司法資源有限使得法官們對破產案件始終持有排斥心理。而在法院幾乎也沒有專門的法官去審理破產案件的，通常是由商事審判的法官去兼職審理破產案件。所以缺乏專業化的分工，也在一定程度上進一步加重了破產案件的審理時間長、成本高的情況。

因此，我們需要進一步采取措施，化解上述難題：

1.進一步擴大破產申請的權利主體

在有權提起破產申請的主體上，筆者認為有些國家的立法可以參考。在破產程序啟動主體上，有些國家傾向于擴大主體范圍來便于啟動破產程序。在國外立法中存在申請主體擴張的趨勢，即放開破產申請主體的范圍，不作過度的限制。“允許準當事人如債務公司的股東、企業法人的理事、清算人、和解及重整程序中的監督人提起破產申請。有的國家還規定一定的國家機關如檢察機關，可作為一種社會利益的代表提出申請。”“在日本，法人的理事、無限責任公司的成員、公司董事、清算人等，即使沒有代表權，也可以以準債務者的身份提出破產的申請。”還有些國家的做法是區分申請主體的義務區分開來，強化債務人申請破產的義務，甚至會與刑法相結合，所以在國外破產程序90%以上是由債務人提起的，而我國債務人提起破產程序的卻很少。在這一點上，極有可能是我們制度上需要補充的一點，也是與近些年來加大對被執行人限制的做法相匹配的。如果我們在破產申請主體上加大對債務人規定一些強制性的義務，相信可以更好的解決現實中我們與其它國家情況不同的問題。通過比較分析，我們應當借鑒外國對我們有啟發性的做法，嘗試從債務人方面進行完善的突破。目前在世界各國，增加債務人義務的做法基本上都有著不錯的效果，對于日本通過“準債務人”的概念來夸大當事人主體范圍的做法，我們可以借鑒一下。

在轉換程序中引入破產職能主義啟動模式，旨在解決“經執行程序釋明，申請執行人及其他債權人、被執行人均不提出破產申請”的問題。針對執行過程中雙方當事人均不申請破產的情況，筆者認為可以通過增加破產申請的主體來解決。可以在這方面對我國公司的法定代表人、董事、股東提出法定的義務。在世界范圍內來看，大部分國家破產程序的主要提起人是債務人自身。我國在這方面對債務人義務的規定過于寬松，導致債務人提起破產申請的動力不足。這方面我們可以通過借鑒其他國家的經驗來進行彌補，在公司臨界破產界限后的一定的時間之內，必須強制該債務人負責提起破產程序，否則就會面臨民事或刑事的處罰。并且，我們可以賦予公司債權人對不履行此法定義務的債務人企業的高管或者股東進行民事賠償請求權。

2.降低破產啟動的資金門檻

破產案件啟動經費是困擾我國執行程序轉破產程序制度實施的一個重要方面，門檻高是當事人不愿提起破產申請的攔路虎。在理論上來說，解決破產案件缺乏啟動經費的問題，主要有以下幾種方式：①交叉補貼，以豐補欠。即是在有產可破的案件中多收取一定費用進行留存，以待財產的案件時可以使用。②政府財政撥款補貼，因為破產有一定的社會公益性。③通過設置特殊的稅收或行政收費來實現。④用法院收取的案件申請費補貼。⑤由各方利害關系人墊款。破產監管人國際協會經調查14個國家和地區的公司和個人的破產司法實踐，目前采用第①、②種方式的有6個國家和地區，采用第⑤種方式的有9個地區；第③、④種方式則幾乎沒有國家采用。而在我國的司法實踐中，目前主要采用的是第①、②、⑤種方式的解決思路。有些法院嘗試建立扶助基金，有些法院嘗試讓利害關系人現行墊款。

實踐中，高額的破產費用是阻卻當事人申請破產的主要原因。在執行程序轉破產程序的運用中，破產費用如何負擔是一個需要解決的問題。筆者認為有推廣以下兩種方案：①推廣建立破產扶助基金的做法。因為破產案件在一定意義上帶有社會公益性質，處理執行積案，化解社會矛盾，保障市場經濟秩序。因此，建立破產扶助專項基金，可以由財政負擔一部分破產費用。我國深圳、常熟等地區通過財政撥款和提取管理人部分報酬，建立破產管理基金的做法也值得借鑒和推廣。根據上述兩地相關法院破產案件管理人援助資金管理和使用辦法的相關規定，管理人援助資金的主要用途是補貼管理人辦理債務人無財產可支付破產費用且無利害關系人墊付費用的案件所必需的破產費用。在額度上，破產管理人援助基對每件破產案件援助額度進行了限額，在一般情況提供不超過10萬元的援助。②適當允許當事人暫緩交納破產費用、對申請破產重整的債務人可以采取低門檻的準入政策。

3.在執行程序和破產程序間增加強制清算程序

人民法院在經過執行程序后發現債務人財產不足以清償債務時，法院有權依職權指定清算組清算債務人全部財產。當清算組發現資不抵債時有義務向人民法院申請破產。《民訴法解釋》第513條將“經申請執行人之一或者被執行人同意”作為啟動程序的基本要件。然而在執行程序中認定被執行人是否達到破產的界限，難度也還是比較大的。從執行的視角看，設立兩種程序的銜接機制的目的在于徹底清算債務人的財產，并消滅其法律上的人格。與破產程序相比較，強制清算程序與執行程序相銜接，比較容易解決理論上的阻礙。

4.建立一案一戶的執轉破案件信息管理系統

在2015新民訴解釋頒布之后，如果該項制度能夠發揮很好的效用，執行程序轉破產程序的案件就會越來越多。到時候法院在管理這類型的案件需要進行統一的管理，這樣便可以高效地處理長年積累下來的執行積案。出于這點統一管理、便捷高效的考慮，筆者認為建立一個專門的破產案件管理系統會是一個很好的辦法。我們都知道，法院的執行部門在對債務人進行調查方面有著眾多的渠道。那么破產案件信息管理的系統建立在執行部門可能會是一個很好的選擇，這樣可以與執行部門所擁有的資源結合起來，方便此類案件的調查。在執行案件進行的過程中，如果發現被執行人企業符合執行程序轉破產程序的條件，就可以考慮為該案件建立這樣一個系統進行管理。但是需要注意的是，建立了這樣一個系統必然會收集大量被執行人的信息，這也就需要管理系統的部門確保各類數據的安全，防止信息泄露或者被篡改。

5.為當事人適用破產程序提供制度上的便利

因為破產程序的復雜，所以當事人一般不愿意提起轉換程序，這也會是困繞轉換機制被推廣運用的一個方面。針對這個問題，筆者認為應當有針對性地盡量為當事人適用破產程序提供一定的便利。盡可能減少當事人因為覺得麻煩而不愿啟動轉換的障礙，為其提供制度上的便利。比如在立案時，就是一個提供便利的好時機。在立案時，如果被執行人為企業法人，負責接待的工作人員就可以開始提供相關服務。在此時就可以向申請執行人告知執執行程序轉破產程序的制度，如果被執行企業如出現《企業破產法》規定的破產情形時，立案時提起執行申請的主體就可以使用《民訴法解釋》第513條申請被執行人破產或者是同意執行法院的移送，進而也就為轉換程序的啟動提供了一定的幫助。

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