把PPP合同定性為“行政協議”，將顛覆PPP的創新根基

賈康

關于“PPP合同（協議）”的性質，一向有不同意見，大略區分，主要是兩種：一種認為屬于“行政協議”，另一種認為屬于“民事合同”。

2019年12月10日，最高法院公布了司法解釋《關于審理行政協議案件若干問題的規定》，可謂“一石激起千層浪”。

這份司法解釋實際上是把PPP協議，界定為上述兩種性質都可能有的兩類：凡符合“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議”，其他的，則不屬于行政協議。

那么問題來了：日常生活中該如何來判斷，某一具體的PPP合同（協議）是屬于最高法院界定出的上述兩種性質的哪一種？難道都得去打官司，由法院經曠日持久的程序來最后認定嗎？

事物的基本邏輯是：一個項目合同的性質面對“二分法”，二者必居其一，而PPP項目合同性質具有法律效力的認定，在現實情境中，關系著PPP的生命力和其中社會資本方的基本命運。在某種意義上，在具體案例上，對某個民營企業，這甚至可以說是“生存或死亡”性質的判定。

已有法律界人士觀點鮮明地對這次司法解釋對PPP的影響作出批評。針對現實中的矛盾問題，在迫切需要構建“現代國家治理”制度安排和實現PPP法治化治理的中國，在面對支持中國“守正出奇”超常規發展而實現“中國夢”戰略目標的重大創新發展事項PPP的關鍵性問題上，無可回避地需要做出理性研討，尋求凝聚共識中的動態優化，以利改革開放、創新發展的實踐。

PPP合同為什么不應是“行政協議”

我的看法是，基本不認同最高法院的此次司法解釋，并愿提出商榷意見：這個解釋學理上講是“二元論”的，基本邏輯上是欠縝密、生紊亂的，實際生活中的影響，將很不利于PPP在中國的創新發展。在政府方于PPP實踐中時常會漠視契約精神和誠信原則，而這已成為規范化發展PPP的痛點之一的局面中，會給政府手中公共權力的任性，又打開一扇方便之門，有可能導致地方政府方與司法環節上濫用“行政優益權”行為更多出現，從而使社會資本方的“交易費用（成本）”劇增，更傾向于對PPP望而卻步。因此，在中國要沖過“中等收入陷阱”歷史三峽的瓶頸期，這一司法解釋的負面效應不可低估。

司法解釋沒有注重遵循現行《合同法》關于“合同”的清晰概念與邏輯，這恰是對于PPP具有前提意義的關鍵性概念。

1999年頒布實施的《合同法》第二條，明確給出了合同的定義，把合同表述為“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的協議”。同時也明確，“監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”

換言之，合同是一種協議，但協議不一定是合同。是合同，就必須適用規范著雙方“平等主體”身份關系的《合同法》。

《合同法》順理成章地明確規定了“平等原則”，即“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方”，合乎邏輯的同時規定了自愿簽訂、公平和誠實守信等原則。

將法理與現實結合可知：在基本概念上，行政訴訟法和有關部門工作中如何界定與解釋“行政協議”或工作中又如何提及“行政合同”，都只是措辭問題，現實生活中“理論聯系實際”可認知的具體“行政協議”或“行政合同”，都可以說并不具備對“合同”做規范化實質性理解所應有的基本要素。

作出這一判斷的依據在于：行政體系內，上下級之間其實決無“合同”，形式上可有“商量”，實質上只有“指令”才是下級行為的依據;行政體系內同級間的協商、協調的相關文本，也不具備可作法律依據的“合同”性質，有糾紛時的解決機制，可來自上級機關;一方為行政另一方為企業等非行政主體的“行政約定”、“行政協議”或所謂“行政合同”，是處理“官民關系”的一種文字依據，實質的作用是“備忘錄”和行政治理的“告示”、“憑據”。

因此，中國現行工作語言所稱的“行政合同”，必定不屬于嚴格定義上的合同，因為其并不能改變這種行政方與非行政方不平等的法律主體地位與關系，無法對應和援引《合同法》。所以，應以“行政協議”為文書標準用語，在正式場合否定和排除“行政合同”這一用語，以利于減少模糊概念和紊亂認識。

這樣看來，以行政訴訟法覆蓋的，只可能是“行政協議”，而不可能是“合同”與“行政合同”。此次司法解釋實際上沒有澄清作為討論PPP合同性質前提認識的這一關鍵點，反而使之更為含混、紊亂了。

其實，PPP的合同在此次釋法新聞發布會上被最高法副庭長稱為“合同群”，說很多情況下表現為行政協議，個別情況下又體現為民事合同，這在概念上和認識上更存在實質性的紊亂與偏差。

PPP最為關鍵的、保障非行政主體方權益的合同文件，就是項目合同。而在“雙方自愿簽訂”這個決定性的合同文件之前，有可能出現的許多文件，如國土開發規劃、項目可研報告、物有所值評價、財政承受能力論證、種種意向書、備忘錄、測算文本等等，都是配套性質和鋪墊性質文件，是屬于“相關信息”“流程合格證明”“約定”或“協議”，不應與項目合同的性質相提并論。項目合同之外的所有這些，都可歸于前述所界定的“不具備有規范化實質意義的合同基本要素”之狀態。 至于政府PPP項目而與第三方專業機構訂立的咨詢合同，不可與項目伙伴企業訂立的PPP項目合同簡稱一個“群”混為一談，而且也必須認定為是另外由政府“購買智力支持服務”的民事合同。

所以，所謂PPP存在“合同群”而其中僅個別體現為民事合同之說，完全不能成立。

一旦到了雙方自愿簽字生成有法律效力（其中包括雙方權、責、利具體約定、有盡可能詳細的風險分擔方案）的項目合同上，只應以民法為基礎、合同法為依據，嚴格界定為平等伙伴關系框架，政府方面不具備任何特權和“行政優益權”。否認這一點，將意味著顛覆PPP創新機制生命力的根基，摧毀在中國改革開放進程中PPP創新發展的可持續性，使社會資本方（特別是廣大民企）將PPP視為畏途。（項目合同中，特定事項上，政府方可以持有雙方同意的類似于“特權黃金股”的“一票否決權”、“臨時接管權”等，但這仍屬于民事合同中由雙方共同遵守的特例規定，不能認為在民事合同中加入了“政府的行政優益權”，那樣將顛覆《合同法》的基本原則。）

網上可查得2018年1月5日北京安理律師事務所提供的最高法“裁判要旨”和若干典型案例中，基本邏輯、劃分邊界的原則依據，是正確的，較清晰的，應當堅持最高法原有的如下相關認識：

廣義的PPP協議性質，可根據內容分為兩種：第一種，涉及行政規劃、許可、處罰、管理、監督等行政職能的爭議，屬于行政法律關系（即前述PPP項目的“配合性質”、“鋪墊性質”、“流程合格證明”、備忘錄和全流程完整性質的文件，比如，國土規劃、物有所值評價、財政承受能力論證等等）;第二種，內容上設定民事權利義務、有關于協議的履行、變更、解除等行為的，屬于民事關系。政府買木炭、買家具、買服務，類推到購買工程，都應屬于民事法規調節的界域。

最高法12月10日釋法時一起發布的“10個參考案例”，看下來也是比較清楚、比較令人信服的，但此次司法解釋文本和新聞發布會中的部分內容，卻把一些相關概念與法理邊界弄得模糊了。

應立法確認PPP合同為“民事合同”

從實踐中可總結的經驗看，在改革創新探索中僅有形式意義或含混不清地界定政府與企業甲乙雙方“合同”簽訂者的平等地位，已有“企業承包制”的教訓為前車之鑒。這種“合同”只是假合同，不可能形成基本的嚴肅性和任何可持續性。

中國上世紀80年代中后期“價稅財”改革方案擱淺后，1987年推進“多種形式的企業承包制”，大量甲乙雙方的承包合同，實際上都沒有可保障的“合同性質”，即都背離了合同概念及其法律保障要求的內在邏輯。

普遍出現的情況是，政府方面可以反復修改合同，肆意體現權力的任性和促發企業經營者普遍的短期行為，總體上歸于失敗。幾年后企業承包制試驗徹底退出歷史舞臺。

從學理上說，PPP創新在政府、企業關系上體現的是“否定之否定”的“螺旋式上升”境界，具體的“裁判員身份（必有“特權”式的裁決權）”和“運動員身份（必須平等地參與，公平地博弈）”身份在現實生活流程中不同的一個個環節上，仍是清晰的，不可混同的。

市場經濟改革前，政府直接控制企業，實際上計劃經濟是管制經濟，裁判一切，也可運動一切。

改革后，終于走到政企要分開，劃清邊界，要求政府職能“既不越位，又不缺位”，邏輯是政企“井水不犯河水”，政府作為裁判員是實行間接調控，發展市場經濟，不直接上陣當運動員。

PPP創新帶來市場經濟的升級版：在舉足輕重的公共工程、基礎建設、國土連片綜合開發乃至“產業新城”的打包建設運營上，可以由政府、企業（實際會加上專業機構或團隊）以“伙伴關系”一起來做，風險共擔，利益共享，實現“1+1+1>3”式的績效提升。這種井水河水的合流，必須是自愿的、規范的，而且應該是法治化、陽光化、專業化的。項目合同性質如不以平等民事主體身份來簽訂和受到法律保障，這一創新的可持續性，是無法想象的。

在項目合同落筆前，地方政府作為“裁判員”的身份始終存在，但一旦簽訂合同，作為當事方的地方政府就只是該項目中的“運動員”，直至該項目周期的盡頭。這個過程中，雙方的裁判員，是要由法律途徑上的主體充任的。

法治化是PPP可持續性的大前提與根本保障。PPP必須加快立法并力求立出良法。中國“PPP法”立法遇阻，“退而求其次”的“PPP條例”也一再推遲出臺，客觀上已在明顯制約PPP的創新效應與其可能貢獻的充分發揮;加之新近最高法院的司法解釋，并沒有實現在原來的官方認識上更進一步，卻觸發了新的含混和退步，將會使PPP的生命與靈魂——“平等伙伴關系”，在實際生活中已常常難以有效保證的情況下，進一步受到種種可能發生的“公權任性”更為隨意的沖擊。政府方可能更無顧忌地一意孤行，糾紛的解決路徑會變得更為混沌，包括時間在內的各種成本更加高昂，前景更不樂觀。一句話，將會以“交易費用”的極大提升，阻礙意義重大的PPP創新。

我認為，PPP具體案例上，如何通過法律權威界定該項目的合同屬于“行政協議”與“民事合同”兩種性質中的哪一種？已給PPP創新實踐壘起了一道會使企業望而生畏的“埂”。

亟須以“PPP條例”的出臺，排除此司法解釋對于打造中國“高標準法治化營商環境”、引導和鼓勵PPP創新發展的不良影響作用。

應盡快通過“PPP條例”明確規定：PPP項目合同，是具有平等地位與身份的伙伴間簽訂的民事合同，其他相關的約定、協議、文件，不論稱作什么，都與此有別，不應簡單稱為一個“合同群”。否則，只會使廣大企業，特別是民營企業對PPP視為畏途，望而卻步，創新發展受限受阻。

此外，對于PPP合同的性質，法律界人士已有建議：只有涉及行政許可（審批）的特許經營，才是行政法意義上的特許經營，廣義PPP概念下基礎設施和公用事業領域的“特許經營合同”，不同于此次司法解釋所規定的“特許經營協議”;PPP合同中約定仲裁協議的，對于不涉及行政法范疇的爭議事項，仲裁約定仍應有效。

這些觀點都值得積極研討，以求得正確認識，形成“PPP條例”盡快出臺的智力支持。

（編輯：朱弢）