建設工程招投標法律監管問題研究

李俊賢

福建均融律師事務所，福建 廈門 361000

建筑工程招標投標是指以建筑產品作為商品進行交換的一種交易形式[1]。無論是國際建設工程項目，還是國外建設工程項目，招標投標都是必不可少的承包發包形式，同時也是一項富有競爭性的采購方式。由于招標投標牽扯的方面較多，各種類型的招標公告和采購文件等，特別是法律方面，因此需要在招標投標階段，要樹立法律意識，在各環節嚴格把控。就現階段而言，如何在建筑工程招標投標階段控制和防范法律風險，才是每個招標投標管理人員應該思考的問題。

一、建設工程招標投標的作用及特點

(一)建設工程招標投標的特點

(1)市場經濟的重要調節手段；(2)本質特征“公平、公正、公開”；(3)在保證工程質量的前提下加快工程進度；(4)以業主的需求為第一要義，提供最好的工程質量，合理優化資源配置。

(二)建設工程招標投標的作用

建設工程實行招標投標，是我國建筑行業的一項里程碑式的改革，在市場機制中發揮重要作用，同時也是與國際接軌的重要途徑。因此建設工程招標投標的作用主要有以下幾點：(1)有利于降低工程建設項目成本，提高項目的經濟性。(2)有利于明確項目材料、設備等價格，減少不必要的開支。(3)有利于加強國與國之間技術的溝通與交流，促進經濟發展。

二、招標投標階段常見的問題分析

(一)投標準備階段常見的問題

在建設工程的投標準備階段，現在的基本建設管理體制還沒有真正完善，沒有從基本的“計劃階段”向“執行階段”過渡，一些機構內部腐敗不堪，早已內定了中標的施工單位，其他參與的施工單位只是成為了“陪跑對象”，導致長時間準備的施工計劃全部泡湯，施工單位白忙一場，浪費人力物力，使得招標的過程成為沒有意義的軀殼，違背了“三公”的原則。

(二)投標過程中存在的問題

1.不按規定承包招標項目，擾亂建筑市場秩序

目前的建筑工程投標階段，存在部分業主違反法律規定，不按規定承包招標項目，或者把項目拆解成若干小項目承辦給不同的承包方；還有某些施工企業為了擴大業務量，完全按照業主的想法承接項目，不顧業主的操作方式是否規范，從而給自身帶來較大法律風險[2]。

2.串標、圍標

無論是串標還是圍標都屬于違法行為，也都屬于不正當手段，更是排擠競爭對手或者損害招標者利益的行為。若出現串標、圍標的情況，一律受到法律懲治。在《反不當競爭法》、《行政處罰法》、《招標投標法》中均對串標行為的處罰作出了規定[3]。另外，在《刑法》中明確規定，串標會面臨刑事責任。

3.不確定性和復雜性

工程招標投標過程中存在不確定性和復雜性。建筑工程涉及專業范圍廣，技術含量高。工程項目一旦開始，便不能重來的特點，因此在執行合同時總有或多或少的計劃之外的事情。另外要注意的是，施工過程的各個環節都有特殊性。比如企業在中標后先確定合同價格和工期，然后再完成工程的設計、供應和施工工作[4]。但是在招投標時，以上流程還不夠明確，承包方和業主方的理解也常常不一致，要確定統一的施工價格和工期十分困難，甚至在某些材料的選擇上都會出現分歧。

4.專家評判水平有限

招標投標的目的就是找到施工質量高，進度快、信譽好的承包公司，以提高業主的體驗感，更提高生活質量。但尋找合適的工程需要專業的評判團隊，有專業的評判人支撐評判團隊。但現實中往往存在評標辦法沒有固定的標準，專家水平有待提高，目前我們還沒有建立起一套科學有效的評標辦法，以至于有些單位，只看報價高低，忽略施工單位的整體水平(質量、工期、設計圖紙)[5]。甚至有些專家給熟悉的人“走后門”，通過違法途徑給“中意”的承包公司中標，最終被“錢”所壓倒，專家的人品、評標水平和職業素質有待提高。

5.建設工程前期設計不到位

建設工程前期設計階段，施工企業為了加大中標率，往往對還未定稿的施工圖進行招標投標，導致出現已經進入“計劃階段”或“執行階段”的建筑工程，業主在施工過程中對設計不滿意，要求修改施工計劃，因此常常導致產生大量的整頓，前期的所做的預算可能白費或者預算所提供的數據沒有說服性，失去了預算應有的意義[6]。

6.中標沒有規范的標準，多數以利益為主

在目前的招標投標市場，中標的方式不“健康”，其一最低價中標，哪家公司給出的價格低，哪家公司中標，導致出現其他能力強的公司沒有活干或者以低價中標后再中途加價的現象；其二無底價競標；其三議標；其四加權平均價上下浮動一定百分比中標等。如此多的中標方法，就是要迎合某人的利益[7]。

(三)中標后存在的問題

1.“承包、轉包”現象

我們日常生活中所說的“豆腐渣工程”產生的原因就是“承包、轉包”現象的出現。我國的招標投標制度的不完善、不嚴謹，市場化氣息太濃，掌管“中標”大權的人抵擋不住利益的誘惑[8]。企業中標后，直接轉包或違法分包給其他單位，從中收取管理費，以包代管，而對工程質量、安全不從事管理、不負責任。這種轉包的現象，使得一些資質不夠，沒有施工經驗的企業，進入施工現場，為質量安全問題埋下隱患。

2.“合同”問題

建筑工程類招標投標的法律漏洞不容忽視，簽訂合同全過程的各個環節都容易出現法律漏洞，為后期施工帶來較大風險[9]。“黑白合同”是建筑工程施工領域常見的現象，它不是一個具體的存在，而是與實際合同存在明顯差異的兩份合同。利用這項漏洞，有些承包方中標后，在白合同的掩護下，要求承包方簽訂價格低、工期短、質量高的“黑合同”，這極易損害承包方利益，嚴重者可能影響建設工程質量。

3.許諾“保證中標”

招標投標活動應當遵循公平、公正、公開的原則，但某些公司為了增加業務量，在未投標行為開始前，出現許諾“保證中標”的惡劣行為。比如南京近十年的大型房地產開發，都是由“南通建筑”通包，比比皆是，林立的高樓隨處可見“南通建筑”。而南京的建筑企業卻寥寥無幾。為何南京競爭不過南通？主要原因是“上面有人”，投標時許諾“保證中標”。這種現象在其他城市也比比皆是，如果不規范這種行為，后期會帶來惡劣的影響。

三、招標投標階段法律風險防范措施

招標投標環節中存在的問題已經是“舊疾”了，不是一天兩天就能夠解決的。必須要根據時代的大背景下，從建筑市場的實際運營中下手，針對不同問題采用不同方式解決，才能達到規范市場的目的。如果不及時采取有效措施規范招標投標市場，則該行業的秩序則會完全被打亂，嚴重影響建筑工程的質量和進度[10]。

(一)管理人員樹立和增強法律意識

充分利用業余時間，加強對招標負責人的法制教育和執業道德教育。有一代廉潔奉公的管理人員來引領招標投標工作，招標投標才會向良性循環方向發展。因此管理人員需做到以下幾點：(1)具有良好的職業道德；(2)具有認真負責的態度；(3)有招標投標與合同相關的法律事務處理能力；(4)有良好的語言表達和協調各方的溝通能力；(5)掌握和應用現代信息管理知識的能力。

(二)提高工作人員的專業能力

投標文件當中報價資料、所附的附件的時效性、錯別字、項目編號名稱只要做錯一個就會有很嚴重的后果，因此要求招標投標的相關工作人員具備較強的專業能力。工作人員要具備閱讀和查找重要信息的能力，每一個招標文件都有不同，在閱讀招標文件時要圈出重要的信息并做出實質性的相應，仔細檢查，最好通讀每一個要填的東西，降低錯誤率[11]。

另外在做投標文件時需要細心、耐心的響應每一個要求，尤其是偏離表的內容，思考如何做更實用。遇到復雜的偏離表，填寫內容很雜的情況下，需要耐心去補充說明。

(三)實行終身負責制

每個建設工程都有固定的建設單位領導人，他們中的部分人責任意識差，缺乏盡職盡責的態度，認為工程的質量和工程的價款和自身沒有關系。還有個別負責招標的工作人員收取投標人的賄賂，完全不考慮投標人的施工質量、工程價款，就直接將其“內定”為中標人。這也是為什么出現“陪跑現象”的原因。因此，應對招標負責人采取建設工程終身負責制。如果建設工程出現任何損害業主利益的問題，則對負責人進行應有的處罰。如果實行終身責任制，會有效約束招標負責人的行為，從源頭上杜絕了工程惡劣現象形成，“豆腐渣”工程將會從此消失。

(四)加強對招標投標程序和過程的監督

在招標投標全過程中，必須對每個環節嚴格把控。此時監督體制變得尤為重要。無論從事哪個行業，都需要人監督才能往好的方向發展。如果沒有人監督，每個機構或相關人員按照自己的意愿做事，那么整個行業會亂成“一鍋粥”。因此我們有必要建立一套完整的監督體制，成立專業的監督團隊，保證招標投標的各個環節都有人嚴格監督，防止工作人員從中作梗。當然還要注意的是，監督團隊和被監督者要互相監督，對于出現的違法違規行為，按照規定進行應有的懲罰。

(五)加強制度建設，完善招標投標相關的法律法規

早在20世紀80年代，國家就已經頒布了許多規范招投標市場的法律文件，但因當時經濟落后，建筑市場的發展無法滿足經濟的需求。現如今，雖然在招投標市場中取得了飛躍性的發展，但是招標投標是一項復雜性、技術性較強的工作，每個環節都相互聯系，至關重要，其中一項除了問題，其他環節都會受到牽連。因此，在各個環節中加強制度的建設，完善招投標的法律法規才是避免其市場出現惡性循環發展的重要途徑。

(六)做好施工過程中的風險控制

在建筑工程施工過程中，嚴格按照合同施工，強化施工現場管理，加強對各個承包商的管理，避免出現因耽誤工期、材料質量等問題帶來的風險。另外要注意的是，因業主方導致的意外損失應注意收集索賠資料，及時提出索賠，并保證索賠的法律效力。施工過程中，只有做好風險控制，才能保證工程進度不被影響，也不會因費用問題和業主方產生分歧。

(七)嚴格執法，對違規行為嚴肅處理

俗話說：沒有規矩不成方圓，一個領域沒有法律的約束是得不到長久發展的。要想招標投標發揮其作用，必須對相關人員和相關機構出現的違法違規行為進行嚴肅處理，要做到違法必究，執法必嚴。對有圍標、串標行為直接取消參與資格，若有再犯，將禁止參與招標投標的環節。只有做到嚴格執法，各個參與招標投標的企業公司才能規范自己的行為，才能建立良好的市場環境，合理優化資源配置。

(八)預留必要的風險費

一切事情都有超出計劃出現意外的可能性，雖然在合同中將所有可能出現的情況都標明出現變更的風險金額，但計劃趕不上變化，不能保證不出現合同風險范圍外的變數。為了建設工程施工的順利展開，一定要留足夠的資金應付，防止因意外而耽誤正常建筑工程的進度。

四、結語

綜上所述，在建筑工程招標投標過程中，應加強招標投標過程中的法律風險預防與建筑施工企業的資質管理。本文提出在項目招標投標中，做到樹立和增強法律意識、做好投標前項目審查工作、高度重視投標活動、做好施工中的風險控制，預留必要的風險費等措施。因此，要引導全體干部職工認真學習法律法規，嚴格執行有關政策法規，依法依規監管，履行好監管職能，規范招投標市場秩序，營造公平、公開、公正的市場秩序。