現行法律制度對生育歧視問題的規制與不足*
——以北京市為例

劉佳佳 畢知非 牟倩影 張 月

對外經濟貿易大學英語學院，北京 100029

2018年12月9日，《北京人口藍皮書：北京人口發展研究報告2018》正式發布。此次報告數據顯示，2016年“全面二孩”政策出臺以后，北京市人口出生率有所增長，2015年僅為7.96‰，2016年上升至9.32%，2017年的出生率則為9.06‰。二孩政策實際收效不及預期，女性生育意愿低，即便在全面二孩政策大力推行之后，北京的生育率依然未超越10‰。人口學研究中一般把出生率在10‰以下稱為超低生育水平，而北京近20多年來的生育率一直維持在10%以下。

盡管北京實行全面二孩后，新生人口總量雖有所增加，但呈現出二孩出生數量增加，一孩出生數量下降的態勢。其中，二孩數量的增加主要得益于過去想生二孩的存量人口(主要是75后人群)較強的二孩生育意愿集中釋放。但2017年北京市出生人口再次下降，這一趨勢也和全國統計數據同步。這表明全面二孩政策在解決出生率下降問題上后期乏力。據《北京社會心態藍皮書》中的數據顯示，實際生育二孩的北京居民僅為10.8%。與低生育率同時存在的是女性的低生育意愿，和其背后的生育歧視問題。

一、生育歧視問題

近年來女性在職場上遭遇的生育歧視現象已引發社會廣泛關注。目前，由于相關法律法規的出臺，很多公司不再采取直接開除和降級的形式，而采取了相對隱蔽的手段逼迫孕期或哺乳期女性離職。以各種理由勸其離職，或輪番談話，或向其施壓，或在工作上將孕期或生育后返崗女員工邊緣化，或只發放社會保險而不發放工資。北京市多家企業私下表示其在招聘員工時會盡量避難錄用未婚和已婚未育女性，以防日后出現因女性需要生育休假而耽誤工作進展的情況。以上種種現象表明，女性生育權益，正在遭受嚴重侵害。雖有相關法律規制，但缺乏實際監管和懲處力度。由此可見，生育保護制度的完善和落實依然任重而道遠。

全面二孩政策在北京落地后，其對女性生育意愿的刺激遠未起到預期效果。一個現實問題就是女性生育與就業之間的矛盾。2011年7月1日我國《中華人民共和國社會保險法》正式生效，并在實施6年后，于2018年進行了修正。這部法律涵蓋有關生育保險的一般性規定，明確將生育醫療費用和生育津貼納入了生育保險待遇的范疇(第五十四條)，而其中的生育醫療費用不僅包括生育行為所直接產生的醫療費用；還包括計劃生育的醫療費用與法律規定的其他費用開支(第五十五條)。《中華人民共和國社會保險法》有效維護了育齡女性的生育保險權益，是中國生育保險制度的構成基石。在這部法律出臺后的次年5月，《女職工勞動保護特別規定》頒布實施，進一步提高了女性員工的產假標準，在勞動法所規定的90天產假基礎上額外增加了8天。然而在執行過程中，許多女性員工無法申請到法定長度的產假、生育期間與返崗后工資與福利待遇嚴重下降；另外，孕前期工作強度的加大、工作性質對胎兒有影響等因素也是女性職工主動于生育前離職的重要原因。而對于職場女性來說，生育行為不僅會造成其職業中斷，二孩政策的推行還會致使其職業生涯的二次中斷。全面二孩政策的推行在客觀上加重了就業性別歧視現象，一些女性產后返崗存在障礙，一些返崗的女性則表示其原本的職業路徑和晉升機會受到了生育行為的影響，而因生育被調崗、甚至失業的現象也十分常見。除此之外，育兒成本的攀升和機會成本的增加也是抑制女性生育意愿的重要因素。隨著養老保險制度和醫療保障體系的建立與完善，“養兒防老”、“傳宗接代”、“多子多福”等傳統觀念已在一線城市中逐漸淡化，以北、上、廣為代表的一線城市中有更多家庭傾向于優生優育。此外，女性的受教育程度也會對其生育意愿產生影響。北京市的實地調研結果顯示，受教育程度高的女性其生育意愿普遍偏低。除了一線城市的競爭壓力與生活開支較大外，相較于中小城市，北京有更高比例的女性關注于自身價值的提升，追求自由，享受生活，而生育所帶來的工作停滯、晉升受阻、精力分散、家務增加等劣勢對于這類女性而言更加難以忍受。

二、現行法律的規制與不足

其一，相關法律規定過于模糊，難以執行。我國與生育歧視問題相關的法律繁多，散見于《勞動法》、《婦女兒童權益保護法》與行政規章中，這種星點散落的法規分布直接導致了對于生育歧視問題的規制缺乏系統性、體系性。其中最為顯著的問題便是缺少對于“歧視”的準確定義，這不僅使得權利被侵犯者難以界定是否遭受了歧視，也會增加司法人員應用的困難性。

其二，現行立法將過多責任強加于用人單位，社會保險可對其進行相應補貼。《生育保險法》的第二十四條規定：“因用人單位未依法為職工繳納生育保險費，造成職工不能享受生育保險待遇的，由用人單位按照本辦法規定的項目和標準支付其生育保險待遇。”這種私法化的違規處理設計，在實踐中易于激化雇主與生育期勞動者之間的矛盾。社會保險可在此領域內發揮作用、進行相應補救。

其三，現行立法中并未對生育歧視的救濟途徑和舉證責任等救濟的具體方式提供參照。在我國，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》勞動者與雇傭單位之間發生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規定的勞動爭議：(一)勞動者與雇傭單位在履行勞動合同過程中發生的糾紛；(二)勞動者與雇傭單位之間沒有簽訂書面的勞動合同，但已形成勞動關系后發生的糾紛；(三)勞動者退休后，與尚未參加社會保險統籌的原雇傭單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛。而其中并未明確規定由生育歧視引起的勞動糾紛歸屬，這使得勞動者很難通過有效途徑對這一權利進行救濟。同時，在與生育歧視有關的案件中，被歧視者一般處于弱勢，在這種情形下舉證責任是否應由用人單位承擔，法律上亦未存在明確規定。

三、域外經驗

丹麥、冰島、瑞典、挪威、芬蘭等國作為經濟發達地區的高福利代表，其對于生育歧視的相關規定甚為完善。北歐國家多數生育假期長，津貼補貼高，政府補貼高，且注重育兒假和父親假，從社會觀念上幫助消解生育歧視。在津貼資金來源上，芬蘭需由被保險人自負月收入的0.82%，由雇主支付月薪的2.12%，政府根據需要進行補貼，并確保額度充足；冰島則需要雇主支付員工工資的8%，其余為政府補貼。

日本作為東亞文化圈內的國家，其做法為中國解決生育歧視問題提供了參照。相較于北歐模式，日本規定較為寬泛，且規定的多為勞動者可獲得的最大福利。如在育兒假期中，其規定家長享受的育兒假期不應超過一年。在補償津貼方面，規定由勞工保險負擔費用，公司也可提供不超過基本工資的三分之二的補償，而其基本的補償規則為在產前42天和產后56天支付基本工資的三分之二。

在資金支持上，日本與中國不同的是其給予了雇主較少的壓力。日本規定在醫療保險中政府補貼50%，個人繳納標準按保險公司不同而不同；在健康保險中，雇主僅僅繳納工資的5%(以2016年為例)。

在就業保護上，日本政府自從上世紀九十年代便開始積極立法，保護女性員工的生育權益。先后頒布了《育兒休業法》、《育兒、護理休業法》等一系列法律法規，規定了女職工若重返工作崗位可以累積工齡，且在雇員因由不足周歲子女提出育兒假期的時候，單位不能拒絕，且禁止以育兒假期為理由解雇雇員。

與中國相比，日本產假略長，對育兒假的規制相比于中國更為細致，并以立法的形式對其進行了保護，從而有效維護了女性職工的生育權益。

四、建議措施

其一，明晰模糊法律概念，形成專門立法。現階段需要一部專門的法律，系統性的對有關生育歧視的概念進行明晰，彌補《勞動法》中相關規定過于寬泛的問題，使用人單位不能再以迂回方式對生育期職工進行歧視。加強法律的可操作性，可借鑒日本法強制規定“在雇員因由不足周歲子女提出育兒假期的時候，單位不能拒絕”，更有效保證勞動者權益。另一方面，急需構建針對生育歧視問題的救濟途徑，通過公權力的介入減輕勞動者身上擔負過多的、不必要的責任。

其二，育兒假應將父親囊括進來，可參考以冰島為代表的北歐國家的家庭政策，將育兒責任家庭化。自“全面二孩”政策實施后，北京、上海、天津等直轄市及江蘇、廣東等地區將產假在98天的基礎上繼續延長至128天；河北、山東、四川、貴州、山西、遼寧、青海、寧夏、云南、江西、甘肅、內蒙等諸多省份以獎勵的形式將產假時間延長至158天；河南、黑龍江、海南等省甚至將產假延長到180天以上。除了女性產假外，各地對男性陪護假也做出了相應規定，但執行效果不佳。促進父親有效參與育兒活動不僅可以弱化男女在生育期這一特殊時期對于用人單位的經濟成本差異，也有利于從社會觀念根源上促進男女平等，消解生育歧視。

今年《中共中央、國務院關于實施全面兩孩政策改革完善計劃生育服務管理的決定》(簡稱《決定》)的發布進一步確立了下一階段的目標——建設生育服務制度、建立完善的家庭支持體系和婦幼保健計劃生育服務體系。

其三，政府應提供更多資金支持。政府工作報告顯示，至今為止生育保險金總體為盈余狀態。適當減少企業的用人負擔對于改善生育歧視、促進兩性平等，保護婦女就業權與生育權至關重要。因而，政府財政可加大對于生育保險的支持程度，同時調整用人單位繳納生育保險的比率，并適當增加產假補貼金額，提高生育期福利待遇。