送貨員“偷梁換柱”的行為定性

陳 思 李清清

寧波市北侖區(qū)檢察院，浙江 寧波 315800

一、案情介紹

于某(化名)系A(chǔ)公司裝卸員，黃某(化名)系A(chǔ)公司的外包單位的駕駛員，2018年9月初，兩人在某次送完貨后發(fā)現(xiàn)車上多了一桶液壓油，意識(shí)到是配送過程中在B公司少卸了一桶油，而對(duì)方倉庫管理員清點(diǎn)數(shù)量時(shí)將自己公司卸貨地點(diǎn)的庫存油算進(jìn)去了。二人商量過后就把這桶液壓油給賣了。二人發(fā)現(xiàn)這樣賺錢很容易，于是在同月20日到B公司送貨時(shí)，將車停在擺放有庫存液壓油的附近，然后將B單位的該桶庫存油搬運(yùn)挪動(dòng)，混在新配送的液壓油中，當(dāng)天少卸的油二人也給賣了。之后二人以上述方式又實(shí)施了兩次，得手三桶油。也就是最后一次B公司車間的工作人員向公司反映A公司送貨人員形跡可疑，于是B公司調(diào)查監(jiān)控發(fā)現(xiàn)了二人搬油的過程，監(jiān)控顯示，一名犯罪嫌疑人離開去找倉庫管理員，另一名犯罪嫌疑人將不遠(yuǎn)處的一桶庫存油搬至停車的卸貨地點(diǎn)，因?yàn)楫?dāng)天下雨，犯罪嫌疑人拿了一塊抹布抹了點(diǎn)水擦拭庫存油桶表面，偽裝成淋過雨的油桶并移動(dòng)至送貨車旁邊，接著從送貨車上卸下9桶油，B公司將該情況反映給A公司負(fù)責(zé)人，同時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

二、分歧意見

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是于某、黃某的行為究竟應(yīng)如何定性，即構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪還是職務(wù)侵占罪。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為本案被害單位系B公司，B公司倉庫管理員清點(diǎn)貨品后在送貨單上簽字確認(rèn)，則送貨單上液壓油的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給B公司，二犯罪嫌疑人偷拿B公司的庫存油充當(dāng)新送的液壓油，然后暗中將未卸下的液壓油運(yùn)走銷贓，屬于利用工作上便利以B公司不察覺的方法暗中取走財(cái)物的行為，屬于秘密竊取，構(gòu)成盜竊罪。

第二種觀點(diǎn)亦支持本案被害單位系B公司，但二犯罪嫌疑人系采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法使得B公司陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)繼而交付財(cái)物，構(gòu)成詐騙罪。

而第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為本案被害單位系A(chǔ)公司。B公司通過視頻監(jiān)控和職務(wù)關(guān)系可向A公司索賠，故本案中的被害單位系A(chǔ)公司，二犯罪嫌疑人在配送途中對(duì)桶裝液壓油享有保管職責(zé)，即對(duì)特定物實(shí)際掌握，一旦保管不善，保管者要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。那么兩名犯罪嫌疑人利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物的，是職務(wù)侵占的行為，因未達(dá)到該罪定罪標(biāo)準(zhǔn)，即不構(gòu)成犯罪。

三、評(píng)析意見

筆者贊成第一種意見，即本案應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。理由如下：

(一)主觀上具有非法占有液壓油的故意

本案中二犯罪嫌疑人一共占有了B公司5桶液壓油，但可以分為兩個(gè)階段來解讀。第一個(gè)階段，二犯罪嫌疑人第一次發(fā)現(xiàn)少給B單位配送一桶液壓油并占有的行為屬于民法上的不當(dāng)?shù)美皇潜I竊行為。因?yàn)榈谝淮蜗礏公司無意中誤將一桶庫存油混同在新配送的油中，二人不是故意為之，也不可能預(yù)見到B公司倉庫管理員的行為，故其主觀上既沒有非法占有的故意，也沒有過失，其行為性質(zhì)不是侵權(quán)行為更不是犯罪行為，但二人占有該油沒有法律上的依據(jù)，屬于民法上的不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)有民事法律調(diào)整。第二個(gè)階段，二犯罪嫌疑人在明知其送貨地點(diǎn)旁有相同型號(hào)的庫存液壓油，倉庫管理員收貨時(shí)不易發(fā)現(xiàn)，開始利用庫存液壓油來實(shí)施其占有液壓油的行為，相對(duì)于第一次的無意其二人主觀發(fā)生了質(zhì)的變化，從沒有犯罪意圖到產(chǎn)生了非法占有的主觀故意，且多次積極追求，應(yīng)受刑法調(diào)整。

(二)取財(cái)?shù)氖侄畏稀懊孛芨`取”的特征

所謂秘密竊取，指行為人采用自認(rèn)為不為財(cái)物的所有人、保管人、使用人發(fā)覺的非暴力手段、方法取得并且占有公私財(cái)物的行為。“秘密”具有主觀性、相對(duì)性的特點(diǎn)，即行為人主觀上要求自認(rèn)為其行為隱秘、暗中，而行為的隱秘、暗中是相對(duì)于財(cái)物所有人或保管人而言的。“竊”意味著行為人違反被害人的意志，這是與詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別。

本案中，兩個(gè)犯罪嫌疑人的行為導(dǎo)致的結(jié)果是違背B公司的真實(shí)意思。倆犯罪嫌疑人多次趁B公司倉庫管理員不備之機(jī)，偷偷的將B公司原有的庫存油搬運(yùn)至其送貨車旁，充當(dāng)新配送的液壓油。通過第一次成功占有液壓油，二犯罪嫌疑人發(fā)現(xiàn)B公司不會(huì)當(dāng)場(chǎng)發(fā)覺到他們的行為，事實(shí)上B公司也是事隔3月通過調(diào)取監(jiān)控才發(fā)覺。上述事實(shí)足以說明二犯罪嫌疑人主觀上產(chǎn)生了其非法占有液壓油不會(huì)被B公司當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的僥幸心理，監(jiān)控錄像是行為事后，并不影響秘密性的成立，不足以使B公司能夠當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)并制止二人的行為。

(三)數(shù)額較大

浙江省高院、高檢院《關(guān)于確定盜竊數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的通知》規(guī)定，盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣三千元以上的，認(rèn)定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”。

浙江省《關(guān)于辦理盜竊刑事案件的若干意見》第六條規(guī)定：1.單次盜竊達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，且仍在追訴時(shí)效內(nèi)的，盜竊數(shù)額累計(jì)計(jì)算。2.單次盜竊未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，但發(fā)生在兩年內(nèi)的，盜竊數(shù)額累計(jì)計(jì)算。

本案中，涉案液壓油經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣1670元，二犯罪嫌疑人于2018年9月至案發(fā)期間共盜竊3次，竊得4桶液壓油，以上盜竊行為均發(fā)生在兩年內(nèi)，故予以累計(jì)計(jì)算，即盜竊合計(jì)數(shù)額6680元，屬于數(shù)額較大。

(四)二犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪

職務(wù)侵占罪的前提是要利用職務(wù)便利。所謂職務(wù)便利，通常是指行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)主管、管理或經(jīng)手本單位財(cái)物的便利條件。所謂工作便利，通常是指行為人利用其熟悉工作環(huán)境、出入方便、有機(jī)會(huì)接近工作環(huán)境中的財(cái)物，而不易被別人懷疑的便利條件。本案中，于某系A(chǔ)公司的裝卸工、黃某系A(chǔ)公司外包單位的駕駛員，A公司清點(diǎn)好要配送的油后裝車再指定于某、黃某負(fù)責(zé)配送，要求送貨單上由接受的單位簽字。二犯罪嫌疑人利用送貨的便利，接觸到被害方B公司的庫存油，借此“偷梁換柱”來占有新配送的液壓油，其占有的關(guān)鍵行為在于利用運(yùn)輸?shù)谋憷佑|到了B公司的庫存油混同在新配送的油中，才使得B公司倉庫管理員錯(cuò)把庫存油當(dāng)做新送的油，由此可見，于某和黃某若僅僅利用其經(jīng)手本公司財(cái)物的便利條件并不能完成非法占有。另一方面，被害單位從始至終都是B公司，即便是第一次的無意，受損失的仍然是B公司。

綜上，直接的財(cái)物受害方是B公司，不符合職務(wù)侵占的對(duì)象要求；二人并非利用運(yùn)輸?shù)谋憷终糀公司的油，而是利用工作上便利，接觸到被害方B公司的庫存油，借此偷梁換柱，故而不符合職務(wù)侵占的行為特征。

(五)二犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成詐騙罪

詐騙罪通常解讀為欺騙行為-認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤-處分行為-取得財(cái)物的行為模式。區(qū)別盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵也就在于兩點(diǎn)，一是被害人交出財(cái)物是否是因?yàn)樯袭?dāng)受騙而自愿地交出財(cái)物，二是被害人在其財(cái)物控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的時(shí)候是否自認(rèn)為清楚財(cái)物的去向。本案中，二犯罪嫌疑人實(shí)施了欺騙行為(謊稱B公司買的油全部配送到)，此欺騙行為使被害單位的倉庫管理員陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，在此錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，被害人簽收了送貨單上的油，但倉庫管理員絕對(duì)沒有讓二犯罪嫌疑人占有其余的液壓油的意思表示，倉庫管理員簽送貨單僅僅表示這次購買的液壓油都送到了，但沒有要處分液壓油的意愿，因此B公司倉庫管理員簽收的行為并不是處分財(cái)產(chǎn)的行為，本案中液壓油并不是B公司自愿交給二犯罪嫌疑人的，而是倆犯罪嫌疑人事先將被害單位的庫存液壓油充當(dāng)新配送的液壓油，簡(jiǎn)言之是偷梁換柱，此處的偷梁換柱行為才是犯罪目的得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵，不符合詐騙罪要求的交付財(cái)物。同時(shí)，因液壓油是種類物，倉庫管理員在簽收的那一刻表示配送的液壓油的所有權(quán)關(guān)系改變，也就是說剩余的液壓油的占有關(guān)系改變，二犯罪嫌疑人用庫存液壓油讓被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而秘密地將剩余的液壓油占為己有，B單位完全不知情二犯罪嫌疑人有占有液壓油的行為，亦不符合詐騙罪的特征。

綜上，B公司對(duì)倆犯罪嫌疑人占有剩余油桶不知情，更缺乏處分行為，倆犯罪嫌疑人的行為不應(yīng)定詐騙罪。