電子煙納入公共場(chǎng)所控?zé)熈⒎ü芸氐臓?zhēng)議與選擇

方 潔

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電子煙納入公共場(chǎng)所控?zé)熈⒎ü芸氐臓?zhēng)議與選擇

方 潔

浙江大學(xué)城市學(xué)院城鄉(xiāng)治理與立法研究中心，杭州，310015。

電子煙是否以及如何納入公共場(chǎng)所立法管控漸成熱點(diǎn)問題。就立法而言，需要面臨各類爭(zhēng)議與選擇。在動(dòng)因上至少有事實(shí)與技術(shù)兩方面的考量。在管控的方式上，主要存在源頭控制與行為控制兩類立法方式。杭州市采用實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)電子煙霧管控進(jìn)行了制度設(shè)計(jì)，為其他城市修法提供了參照。對(duì)于電子煙是否屬于煙草制品還是其他制品等問題的辨析將會(huì)影響到各個(gè)地方立法的選擇。控?zé)熜枰鐣?huì)共治，主體、規(guī)范載體、手段措施應(yīng)多元化，電子煙納入公共場(chǎng)所立法管控也不例外。

電子煙；立法管控；爭(zhēng)議；選擇

根據(jù)世界衛(wèi)生組織（WHO）對(duì)于電子煙的定義，電子煙是指電子尼古丁傳送系統(tǒng)（電子煙是最為常見的典型形式）通過加熱一種溶液傳送氣霧供使用者吸用。溶液按含量排列的主要成分，不僅含有尼古丁（如有），還包括丙二醇，可能還有甘油和添味劑。美國(guó)疾病控制和預(yù)防中心將電子煙定義為“一種可加熱液體并能在空氣中產(chǎn)生氣霧，或小顆粒混合物的電子設(shè)備”[1]。2016年11月7—11日，WHO煙草控制框架公約締約方會(huì)議第七屆會(huì)議于印度德里舉行，作為臨時(shí)議程項(xiàng)目，發(fā)布了《電子尼古丁傳送系統(tǒng)和電子非尼古丁傳送系統(tǒng)》的報(bào)告。報(bào)告指出，“接觸電子尼古丁傳送系統(tǒng)/電子非尼古丁傳送系統(tǒng)使用者呼出之氣溶膠的旁觀者”存在健康風(fēng)險(xiǎn)，而且闡述了“電子尼古丁傳送系統(tǒng)/電子非尼古丁傳送系統(tǒng)使青少年開始使用尼古丁和吸煙的能力”。為了盡量減少對(duì)電子尼古丁傳送系統(tǒng)/電子非尼古丁傳送系統(tǒng)的使用者潛在的健康風(fēng)險(xiǎn)，并防止非使用者接觸其釋放物，報(bào)告建議沒有禁止進(jìn)口、銷售和分發(fā)電子尼古丁傳送系統(tǒng)/電子非尼古丁傳送系統(tǒng)的締約方，為了最大化減少對(duì)非使用者的健康風(fēng)險(xiǎn)，可以考慮以下方案——法律禁止在室內(nèi)空間使用電子尼古丁傳送系統(tǒng)/電子非尼古丁傳送系統(tǒng)，或至少在不允許吸煙的地方禁止使用電子尼古丁傳送系統(tǒng)/電子非尼古丁傳送系統(tǒng)[2]。

我國(guó)是《世界衛(wèi)生組織煙草控制框架公約》（簡(jiǎn)稱《公約》）的締約方。《公約》是各地控?zé)熈⒎ǖ脑雌稹＝刂?018年9月20日，我國(guó)關(guān)于公共場(chǎng)所控制吸煙的地方性法規(guī)有19部，其中3部為省級(jí)立法，16部為設(shè)區(qū)的市立法[4-5]。隨著《公約》的執(zhí)行推進(jìn)，新問題也同步得到討論，電子煙便是其一。2019年1月1日，新修訂的地方性法規(guī)《杭州市公共場(chǎng)所控制吸煙條例》正式實(shí)施，將電子煙納入公共場(chǎng)所立法管控成為修法的亮點(diǎn)之一。在此之前，2014年施行的地方政府規(guī)章《南寧市控制吸煙規(guī)定》也有將電子煙納入公共場(chǎng)所管控規(guī)范的規(guī)定。2019年，深圳、重慶等城市陸續(xù)進(jìn)入控?zé)熈⒎ǎㄐ薹ǎ┻M(jìn)程，電子煙是否以及如何納入公共場(chǎng)所立法管控漸成共性焦點(diǎn)問題。就立法而言，則需要面臨各類爭(zhēng)議與選擇。

1 立法動(dòng)因

立法動(dòng)因是特定規(guī)范產(chǎn)生的前提，是相關(guān)規(guī)范立法必要性的源起。對(duì)于是否將電子煙納入公共場(chǎng)所控?zé)熈⒎ü芸兀趧?dòng)因上至少有事實(shí)與技術(shù)兩方面的考量。

1.1 事實(shí)性考量

事實(shí)性的考量首先來(lái)自于電子煙“不健康”，是一種新的空氣污染源，尤其是對(duì)青少年有害的判斷[6]。WHO指出，“如果大部分不能或不愿戒煙的吸煙者能立即轉(zhuǎn)為使用健康風(fēng)險(xiǎn)較低的尼古丁替代來(lái)源，并最終達(dá)到停止使用，這將是一項(xiàng)巨大的當(dāng)代公共衛(wèi)生成就。只有當(dāng)尼古丁依賴人口中增加的未成年人和非吸煙者人數(shù)不高于吸煙人口中增加的人數(shù)并最終降低到零，才能實(shí)現(xiàn)這項(xiàng)成就。電子尼古丁傳送系統(tǒng)/電子非尼古丁傳送系統(tǒng)是否能完成這項(xiàng)工作仍然是一個(gè)有爭(zhēng)議的話題。一部分人希望在現(xiàn)有證據(jù)的基礎(chǔ)上，讓自己使用此類產(chǎn)品迅速得到鼓勵(lì)和認(rèn)可；另一部分人則強(qiáng)烈要求注意現(xiàn)有的科學(xué)不確定性以及不同產(chǎn)品的性能差異和使用者行為的多樣性。”[2]事實(shí)上，電子煙是個(gè)產(chǎn)品通稱，還未形成一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍睿参创_定行業(yè)主管部門與相關(guān)的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。各個(gè)國(guó)家或?qū)⑵湟暈闊煵葜破罚蛞暈獒t(yī)藥產(chǎn)品，亦或視為普通消費(fèi)品。一些國(guó)家采取“分類管制”的策略。他們根據(jù)煙油中是否含有尼古丁或煙草提取物、尼古丁含量與濃度等對(duì)電子煙進(jìn)行分類，將不同管制措施應(yīng)用于不同的電子煙類別。事實(shí)上，支持電子煙作為戒煙工具、電子煙無(wú)害的主張聲音也不小。電子煙和加熱不燃燒煙草均號(hào)稱避免了傳統(tǒng)卷煙燃燒所產(chǎn)生的焦油、一氧化碳等有害人體健康的物質(zhì)。但有不少證據(jù)表明這種“主張”并不成立。2019年，央視“3·15”晚會(huì)曝光了“電子煙的危害”，稱他們將在市場(chǎng)上隨機(jī)購(gòu)買的8種電子煙的煙液送往實(shí)驗(yàn)室檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)部分尼古丁含量超標(biāo)。科學(xué)實(shí)驗(yàn)證明，電子煙含有不少有害物質(zhì)，危害并不比卷煙小。而且，電子煙行業(yè)也缺乏有效監(jiān)管。另外，電子煙真正的有害之處在于——讓那些從沒有任何吸煙經(jīng)歷的人走向煙草，電子煙誘導(dǎo)年青人開始吸煙的作用遠(yuǎn)大于幫助他們戒煙。2018年3月，美國(guó)達(dá)特茅斯學(xué)院諾里斯科頓癌癥中心研究人員公布了一份研究結(jié)果：2015年共2,070名成年人利用電子煙徹底戒煙，同期，卻有168,000名從未吸煙的青少年通過電子煙成癮。在學(xué)者們看來(lái)，電子煙這一行業(yè)已經(jīng)完全背離了初衷，反而是正瘋狂地向青少年推廣和銷售電子煙[2]。在我國(guó)，借助于強(qiáng)大的電商銷售系統(tǒng)，電子煙的行業(yè)投資增長(zhǎng)驚人，其所針對(duì)的市場(chǎng)中包含青少年。這些關(guān)于電子煙危害的主流觀點(diǎn)對(duì)立法的必要性形成了事實(shí)性的考量，形成了部分立法動(dòng)因。在杭州控?zé)熈⒎ㄐ抻啎r(shí)，正是考察了電子煙產(chǎn)生的煙霧具有二手煙的同質(zhì)性，才慎重考慮了立法必要性問題。

1.2 技術(shù)性考量

除了事實(shí)危害而促動(dòng)的立法必要性的考量，在立法中不可或缺的就是當(dāng)次立法可得性上的技術(shù)考量。立法者往往會(huì)考慮以下因素。

1.2.1 有無(wú)上位法依據(jù)

一個(gè)待規(guī)范事項(xiàng)若在法律或行政法規(guī)上已有明確依據(jù)，那么在地方立法中作細(xì)化規(guī)定則有了正當(dāng)性。但電子煙入法顯然不具備以上條件。就控?zé)熣w立法而言，迄今仍處在“有公約，無(wú)上位法”的狀態(tài)。2005年全國(guó)人大批準(zhǔn)加入《公約》，但此后全國(guó)性立法缺位，地方立法卻呈星火燎原之勢(shì)。隨著《公約》的履行，關(guān)于煙草控制的理解在進(jìn)化，立法的進(jìn)程也與之相呼應(yīng)，各地普遍進(jìn)一步嚴(yán)格控?zé)焻^(qū)域等修法舉措便是具體的實(shí)踐。在電子煙管控上，新的研究與發(fā)現(xiàn)固然需要在立法履行《公約》義務(wù)上有所反映，但在無(wú)上位法依據(jù)的情形下，《公約》的內(nèi)容與新的主張要怎樣轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)地方立法的內(nèi)容，這在技術(shù)上也有一定的障礙。

1.2.2 有無(wú)其他城市的先行立法經(jīng)驗(yàn)

從立法技術(shù)上考量，是否有其他城市先行立法經(jīng)驗(yàn)也在很大程度上決定了特定制度的可得性和說(shuō)服力。國(guó)內(nèi)外城市立法中若有相應(yīng)制度，就能夠?yàn)楸镜亓⒎ㄌ峁l款模版或先行經(jīng)驗(yàn)，這是很多地方立法遵從的實(shí)踐邏輯。立法的專題研究以已有相關(guān)立法的檢索為必要技術(shù)。事實(shí)上，因?yàn)橐延心蠈帯⑾愀邸拈T的先行經(jīng)驗(yàn)，杭州在權(quán)衡是否將電子煙納入管控以及如何納入管控時(shí)就有了正向論證的基礎(chǔ)。2014年，南寧通過規(guī)章規(guī)定“吸煙是指吸食或者攜帶點(diǎn)燃的卷煙、雪茄煙、煙絲、煙葉等煙草制品，以及電子香煙等煙草替代品。”而香港和澳門早已體系化地在專項(xiàng)立法中規(guī)定了電子煙與其他煙制品同樣受禁煙規(guī)制的內(nèi)容。2018年起，港澳相關(guān)修法更成功推動(dòng)了電子煙管控的議題。多個(gè)城市，尤其是先進(jìn)城市在內(nèi)的共同選擇頗具影響力，這些為立法論證報(bào)告所收集和傾向于學(xué)習(xí)借鑒的內(nèi)容，進(jìn)一步成為相關(guān)條款擬寫時(shí)的基礎(chǔ)和說(shuō)明，在很大程度上也主導(dǎo)了審議中的導(dǎo)向，有效降低了立法阻力。

1.2.3 以問題為導(dǎo)向的科學(xué)立法

以問題為導(dǎo)向是近年來(lái)屢被強(qiáng)調(diào)的立法要求，不求大而全，要能解決實(shí)際問題，也是科學(xué)立法的具體表現(xiàn)。當(dāng)民意作為適當(dāng)立法程序匯聚的共識(shí)達(dá)到一定程度，所提煉的問題也將在立法中構(gòu)成待回應(yīng)的對(duì)象。在這導(dǎo)向下，公共場(chǎng)所全面禁煙等尚未解決的老問題、電子煙管控等新問題都會(huì)被納入立法考量。收集和積累問題有多種方式，有如杭州因收到WHO關(guān)于將電子煙危害納入公共場(chǎng)所立法管控的建議而啟動(dòng)后獲得共識(shí)的；也有媒體代表民意對(duì)電子煙造成的新型危害而提出質(zhì)疑、促動(dòng)立法的；還有因相關(guān)的事件作為導(dǎo)火線而引發(fā)問題思考。這些形式在不同城市的地方立法中都有過實(shí)例。

1.2.4 對(duì)立法修訂資源的有效利用

各地的立法均以立法規(guī)劃與計(jì)劃為引導(dǎo)，立法資源有限，立法項(xiàng)目的正式立項(xiàng)需要通過艱難的競(jìng)爭(zhēng)。獲得年度正式立項(xiàng)意味著難得的立法機(jī)會(huì)，因此需要積極有效地加以利用，從而實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的先進(jìn)與完善。修補(bǔ)型的立法固然很重要，但與時(shí)俱進(jìn)的立法的亮點(diǎn)與特色甚至創(chuàng)新，也是立法不可或缺的。從控?zé)熯\(yùn)動(dòng)的推動(dòng)而言，利用控?zé)熈⒎ㄐ抻喌臋C(jī)會(huì)將電子煙等新型問題同步納入管控是不失時(shí)機(jī)的選擇。

2 比較借鑒

比較借鑒其他城市地區(qū)的相應(yīng)立法或規(guī)范，無(wú)論是對(duì)于立法的必要性還是可行性，都是必經(jīng)的環(huán)節(jié)。大趨勢(shì)角度的城市立法共性可以提供必要性論據(jù)，而各城市的立法表達(dá)比對(duì)，又可以從可行性上提供基礎(chǔ)。電子煙納入公共場(chǎng)所立法管控顯然是符合這個(gè)趨勢(shì)的。根據(jù)2014年《公約》秘書處向所有締約方發(fā)送的WHO關(guān)于無(wú)煙煙草、電子尼古丁傳送系統(tǒng)、降低點(diǎn)燃傾向的卷煙和新型煙草制品的煙草制品調(diào)查，各締約方電子煙管制措施主要集中于生產(chǎn)、銷售、使用、包裝標(biāo)識(shí)以及廣告贊助、稅收5個(gè)方面。對(duì)電子尼古丁傳送系統(tǒng)進(jìn)行管制的59個(gè)締約方中：有13個(gè)禁止銷售含尼古丁的電子尼古丁傳送系統(tǒng)；39個(gè)締約方全面禁止電子尼古丁傳送系統(tǒng)的廣告、促銷和贊助，如澳大利亞首都直轄區(qū)、捷克共和國(guó)、盧森堡和荷蘭修訂了立法，禁止電子煙廣告和促銷；30個(gè)締約方禁止在封閉的公共場(chǎng)所使用電子尼古丁傳送系統(tǒng)；19個(gè)締約方要求在投放市場(chǎng)之前接受審查；9個(gè)締約方要求有銷售許可證；29個(gè)締約方確認(rèn)有關(guān)于向未成年人銷售電子尼古丁傳送系統(tǒng)的政策，在有規(guī)定的地方，最低購(gòu)買年齡18~21歲不等。從管控的方式上看，存在源頭控制與行為控制兩類立法方式[1]。

2.1 源頭控制

香港于2019年2月15日修訂的《吸煙（公眾衛(wèi)生）條例》規(guī)定禁止進(jìn)口、制造、販賣、分發(fā)和宣傳別類吸煙產(chǎn)品，包括電子煙、加熱非燃燒煙草產(chǎn)品和草本煙。澳門于2018年1月1日生效的《預(yù)防及控制吸煙制度》第二條標(biāo)明：“電子煙”是“指得以煙嘴方式吸入含有或不含有尼古丁的氣霧的產(chǎn)品，或任何這種產(chǎn)品的組成部分，包括煙彈、儲(chǔ)存匣及不具有煙彈或儲(chǔ)存匣的裝置”，第十五條規(guī)定禁止售賣電子煙以及口服或鼻吸的煙草制品。這些立法動(dòng)議的一些促發(fā)因素，很多都與青少年的上癮沉迷有關(guān)。也正因如此，源頭控制成為立法選擇。

2.2 行為控制

《南寧市控制吸煙規(guī)定》第二十六條規(guī)定：“吸煙是指吸食或者攜帶點(diǎn)燃的卷煙、雪茄、煙絲、煙葉等煙草制品，以及電子香煙等煙草替代品”。在該規(guī)章中，“禁止吸煙”“控制吸煙”等規(guī)定占據(jù)了主要內(nèi)容，電子煙也因此成為禁與控的對(duì)象，并直接形成行為控制。

3 辨析與選擇

電子煙是否屬于煙草制品還是其他制品？這個(gè)問題將決定相應(yīng)的規(guī)范探索方向。電子煙的法律性質(zhì)地位在許多國(guó)家還未有定論，所以這是一個(gè)國(guó)際性的共同問題。蘇格蘭2016年的健康法案對(duì)2010年的版本進(jìn)行修正，平行于“煙草制品”，將“尼古丁氣霧制品”也納入“吸煙”的概念界定從而形成包括銷售環(huán)節(jié)在內(nèi)的一系列管控規(guī)定[11]。截至2015年10月，美國(guó)有48個(gè)州和2個(gè)地區(qū)禁止向未成年人銷售電子煙。2016年，美國(guó)食品藥品監(jiān)督管理局根據(jù)《家庭吸煙預(yù)防和煙草控制法》將電子煙裝置和電子液體視為煙草產(chǎn)品，旨在規(guī)范營(yíng)銷和制造電子煙制品[2]。我國(guó)國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局、國(guó)家煙草專賣局于2018年8月31日發(fā)布的第26號(hào)通告即《關(guān)于禁止向未成年人出售電子煙的通告》指出，未成年人吸食電子煙存在重大健康安全風(fēng)險(xiǎn)，市場(chǎng)主體不得向未成年人銷售電子煙，社會(huì)各界應(yīng)共同保護(hù)未成年人免受電子煙侵害。相比之前在制造與銷售上發(fā)力的立法行動(dòng)，電子煙管控在我國(guó)國(guó)內(nèi)的立法還屬起步階段。就現(xiàn)有的地方立法體系與使命而言，在科學(xué)立法與開門立法等理念指引下，控?zé)煑l例的立法者們需要對(duì)爭(zhēng)議做出選擇——電子煙是否是煙草制品？對(duì)身體健康是否造成影響？二手電子煙是否更具危害？要不要納入立法？怎么進(jìn)行立法表述？除了WHO報(bào)告的說(shuō)明，還有其他的科學(xué)性論述，而且各執(zhí)己見。這些都有待立法者的辨析并在立法中予以選擇。

3.1 電子煙納入立法管控的杭州思路

作為首部將電子煙納入立法管控的地方性法規(guī)，《杭州市公共場(chǎng)所控制吸煙條例》的修訂具有代表意義。新設(shè)管控對(duì)象的突破顯然有尊重《公約》、接受WHO的提醒，吸收了關(guān)于電子煙的分析資料的部分原因，更有國(guó)家及至城市整體的健康、生態(tài)發(fā)展理念的影響，特別是在“控制電子煙、保護(hù)青少年健康”上的普遍共識(shí)，促成了將電子煙納入公共場(chǎng)所立法管控，從而作為新設(shè)條文而形成議題。在必要性分析的基礎(chǔ)上，立法先進(jìn)性成為進(jìn)一步的考量。作為以新興國(guó)際化都市為城市建設(shè)目標(biāo)的城市，杭州在立法上對(duì)標(biāo)國(guó)際名城，在城市治理上力求先進(jìn)，這些已經(jīng)成為城市性格。除了已有行為的規(guī)范，立法的另一重要意義在于引導(dǎo)、宣示與教育。正因如此，面對(duì)利于青少年健康的電子煙管控，立法者作了積極的選擇。在立法起草、審查過程中將電子煙、加熱不燃燒煙草制品等新型煙草制品納入管控范圍，相關(guān)方面很快達(dá)成共識(shí)。但是，經(jīng)歷了“要不要立”的選擇之后，就需要解決如何立的難題。以香港與澳門等城市的立法經(jīng)驗(yàn)為參照，杭州的選擇體現(xiàn)了對(duì)電子煙是否有害這個(gè)事實(shí)問題上的專業(yè)判斷的選擇性吸納，即擇取確定性更高的“有害”的傾向性判斷。但在立法技術(shù)上，采用的是在公共場(chǎng)所控制約束吸電子煙的行為，而不像前述城市那樣介入電子煙銷售的管控。電子煙入法的第一步走得既積極又謹(jǐn)慎。《杭州市公共場(chǎng)所控制吸煙條例》的條款表達(dá)上并未直接對(duì)“電子煙”進(jìn)行評(píng)判，而是在第三十四條對(duì)“吸煙”下了定義。“本條例下列用語(yǔ)的含義是：吸煙是指吸入、呼出煙草的煙霧或有害電子煙氣霧，以及持有點(diǎn)燃的煙草制品的行為。”結(jié)合該法的第一條立法目的來(lái)看更有針對(duì)性，即“為了減少吸煙造成的危害，保障公民健康，維護(hù)公共場(chǎng)所衛(wèi)生環(huán)境，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合本市實(shí)際，制定本條例。”也就是說(shuō)，控?zé)熓菫榱藴p少吸煙造成的危害。電子煙是否屬于“煙”的問題既然有爭(zhēng)議，未必要立即回應(yīng)，但如果吸入、呼出有害電子煙氣霧，可歸入“吸煙”的范疇，《杭州市公共場(chǎng)所控制吸煙條例》完成的是“吸煙”的內(nèi)涵界定，并明確擴(kuò)展理解為包括“吸入、呼出有害電子煙氣霧”。這個(gè)界定中含有更進(jìn)一步的理解空間，那就是并未包含“無(wú)害電子煙氣霧”。也就是說(shuō)，若吸入呼出的是無(wú)害電子煙氣霧，比如只是水汽，自然不能因產(chǎn)品的形式也被稱為“電子煙”而受到懲處。在公共場(chǎng)所吸煙最大的危害是對(duì)周邊人群造成二手煙危害，“有害電子煙氣霧”回避了導(dǎo)出“電子煙就是有害的”的直接論斷，只在約束對(duì)象上強(qiáng)調(diào)行為與實(shí)質(zhì)危害。如此采用實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，使立法更精準(zhǔn)地呼應(yīng)立法的目的與需求，既有理念先進(jìn)性、立法前瞻性的敦促，也體現(xiàn)了立法技術(shù)的支持。此外，立法具有宣示與教育意義。將電子煙納入立法管控不管從執(zhí)行性上是否存在難度，這種立法表達(dá)對(duì)社會(huì)認(rèn)知的影響甚至對(duì)產(chǎn)業(yè)的導(dǎo)向都有相當(dāng)積極的意義。

3.2 共性與特色

在沒有統(tǒng)一控?zé)煼傻那闆r下，地方控?zé)煹牧⒎ㄅc修訂在電子煙管控方面經(jīng)歷著共同的挑戰(zhàn)。但電子煙迄今并無(wú)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)規(guī)范有待建立，主管部門不明。關(guān)于電子煙的危害性的實(shí)體判斷與地方可立法管控的程度考驗(yàn)著各地的立法者。澳門《預(yù)防及控制吸煙制度》是以對(duì)電子煙直接作出界定的方式啟動(dòng)禁售等管控措施的，其第二條規(guī)定“電子煙”是指以煙嘴方式吸入含有或不含尼古丁的氣霧產(chǎn)品，或任何這種產(chǎn)品的組成部分，包括煙彈、儲(chǔ)存匣及不具有煙彈或儲(chǔ)存匣的裝置。在2019年4月《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)控制吸煙條例》（修訂征求意見稿）中，曾出現(xiàn)這樣的界定“本條例所稱吸煙是指使用電子煙、持有點(diǎn)燃或者加熱不燃燒的其他煙草制品”“本條例所稱煙草制品是指全部或者部分由煙草作為原材料生產(chǎn)的供抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸的制品以及電子煙”“本條例所稱電子煙是指汽化并向使用者的肺部輸送由尼古丁（或者無(wú)尼古丁）、丙二醇和其他化學(xué)物質(zhì)組成的混合物的一種裝置”。從立法技術(shù)上直面電子煙的界定，進(jìn)而將其歸入“煙”的內(nèi)涵范圍，從而通過“吸煙”這個(gè)立法已有的規(guī)范對(duì)象將其納入管控，比杭州更為明了。但也會(huì)面臨這樣的質(zhì)疑：“電子煙是不是煙？”“吸煙是不是包括吸電子煙？”“在國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)不明的情況下，將吸電子煙無(wú)論是何種成分均等同于吸煙是否妥當(dāng)？”畢竟對(duì)于何為“煙”，以及何為“吸煙”在立法蘊(yùn)意上是已有共識(shí)的，但這種共識(shí)尚未發(fā)展至對(duì)電子煙的性質(zhì)的共識(shí)。所以，地方立法中的界定與現(xiàn)實(shí)研究中的共識(shí)的形成也是相互影響、互為因果的。相比之下，杭州在立法上擇取了更多的共識(shí)基礎(chǔ)，結(jié)合立法目的，即保護(hù)健康、凈化環(huán)境，減少二手煙傷害，如此，只將屬于與立法中的“吸煙”同質(zhì)的“吸入呼出有害電子煙氣霧”納入規(guī)范，實(shí)質(zhì)上有效回避了質(zhì)疑，也降低了立法條款獲得通過的難度。當(dāng)然，深圳與南寧的做法更為直接，更有利于實(shí)際執(zhí)行，這也是城市不同的側(cè)重與選擇。尤其是深圳，這樣的界定事實(shí)上與香港、澳門的規(guī)制方式更接近，在粵港澳灣區(qū)建設(shè)中于制度上形成了部分對(duì)接與統(tǒng)一，有利于形成規(guī)模示范效應(yīng)。

4 總結(jié)與反思

控?zé)煹拇胧┦侄卧诹⒎ㄉ系捏w現(xiàn)大致有五種類型：①源頭限產(chǎn)、限購(gòu)；②信息披露、宣傳；③空間禁煙、控?zé)煟虎軋?zhí)法監(jiān)督、懲戒；⑤行為示范、引導(dǎo)[7]。從國(guó)際上看，對(duì)電子煙的管控最有力度的是源頭性的銷售管控，如巴西、新加坡等均不給予電子煙銷售許可。但對(duì)我國(guó)而言，首先需要突破的，是在公共場(chǎng)所禁煙的已有立法及執(zhí)法成果基礎(chǔ)上，將電子煙納入管控范圍。WHO建議所有禁煙的公共場(chǎng)所，應(yīng)該也同時(shí)禁止電子煙的使用[4]。這其實(shí)就是第三種控?zé)煼绞郊纯臻g禁煙、控?zé)煹膽?yīng)用。空間禁煙本就是大多數(shù)地方控?zé)熈⒎ǖ闹匾獌?nèi)容，尤其專注于”公共場(chǎng)所禁煙”指標(biāo)的落實(shí)。既有的公共場(chǎng)所控?zé)煹胤搅⒎ㄅc修法，不失為實(shí)現(xiàn)控?zé)熌繕?biāo)的最有效的途徑。而對(duì)于管控電子煙的專項(xiàng)任務(wù)，在形成管控共識(shí)的基礎(chǔ)上，則有待綜合本地特色和現(xiàn)有基礎(chǔ)各自進(jìn)行選擇拿捏，未必采用整齊劃一的步驟方式。比如，最先突破的杭州修法將電子煙納入公共場(chǎng)所立法的管控范圍，通過的是對(duì)“吸煙”的界定來(lái)完成對(duì)“有害電子煙氣霧”的管控，目標(biāo)單一，即排除電子二手煙的危害。該制度的安排雖然委婉卻有效，更有首立示范效應(yīng)。該項(xiàng)修訂內(nèi)容未受過多質(zhì)疑，一來(lái)得益于WHO與當(dāng)?shù)亓⒎ㄕ叩南冗M(jìn)性建議與考量，二來(lái)也得益于杭州本土電子煙產(chǎn)業(yè)未成氣候，立法共識(shí)較易形成。但畢竟是在共識(shí)形成初期，難免引起爭(zhēng)議，所以立法上更顯謹(jǐn)慎。走出這一步的意義大于精細(xì)化、徹底化實(shí)現(xiàn)立法目的的意義。受益于杭州的開創(chuàng)先河，深圳更為直接地界定了電子煙的概念，將其納入“煙”的內(nèi)涵，確立“電子煙即煙”的論斷，如此，電子煙可籍由“煙”的性質(zhì)成功溯及源頭治理，而不局限于行為管控，步子便邁得更大一些。事實(shí)上，香港、澳門的經(jīng)驗(yàn)就是直接禁售電子煙，規(guī)制強(qiáng)度更大。深圳是電子煙最大生產(chǎn)地，電子煙產(chǎn)業(yè)興旺，這可能會(huì)對(duì)修法管控造成一些博弈上的壓力，但這也正是修法將電子煙納入管控的重要理由。立法的宣傳引導(dǎo)作用對(duì)相應(yīng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展布局有著深遠(yuǎn)的影響。所以深圳修法力度更大，對(duì)電子煙的管控態(tài)度也更鮮明。一是因?yàn)橐亚捌渌貐^(qū)的先例應(yīng)援，二是媒介宣傳信息披露使電子煙入法管控積累了更多的支持，三是周邊地區(qū)的烘托，當(dāng)然更有特區(qū)立法的創(chuàng)進(jìn)風(fēng)格。兩個(gè)城市各有階段與特點(diǎn)，可為其他城市根據(jù)本地情況作出立法選擇提供借鑒。

相比傳統(tǒng)煙草制品，電子煙行業(yè)剛剛興起，管控遭遇的障礙還不大，規(guī)制效果的可得性高。為此，為避免電子二手煙的危害，更為避免對(duì)青少年誘引成癮等危害，電子煙的立法管控應(yīng)更早地采用綜合、多元的管控手段，從源頭，到信息披露，到空間禁煙，再到執(zhí)罰與示范，在立法中可全面提供規(guī)范，形成合力。此外，從杭州到深圳再及其他城市，不僅需要藉由立法或修法使電子煙出現(xiàn)在管控對(duì)象與范圍中，還需注重整體法律體系的互相配合和呼應(yīng)，將電子煙管控制度夯實(shí)，特別是一些關(guān)鍵的管控需求。比如，對(duì)青少年的保護(hù)應(yīng)始于源頭治理。但國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局、國(guó)家煙草專賣局2018年的26號(hào)通告只是規(guī)范性文件，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，并未正式化為法律規(guī)范，雖設(shè)義務(wù)，但法律責(zé)任欠缺，使得行政機(jī)關(guān)的對(duì)應(yīng)管理與社會(huì)監(jiān)督缺乏有效的保障。因此，在修法中需要注意禁煙控?zé)煹闹贫仁欠衲苡行?yīng)和電子煙在公共場(chǎng)所的管控，特別是對(duì)于青少年的防范管控。若不能，則應(yīng)拓展一些專項(xiàng)性管控規(guī)范。比如現(xiàn)今國(guó)際上通行的對(duì)電子煙管控的幾種措施：生產(chǎn)管制、銷售管制、使用管制、包裝標(biāo)識(shí)以及廣告贊助管制、稅收管制都有納入立法規(guī)范轉(zhuǎn)化的研究意義[8]。

就社會(huì)治理而言，地方立法既有重要影響力，也有其局限性。“徒法不足以自行”，控?zé)熯€是需要社會(huì)共治，主體、規(guī)范載體、手段措施應(yīng)多元化[9,11]。從《公約》到國(guó)內(nèi)立法中的法律、地方性立法、黨政文件、社會(huì)組織自律規(guī)章以及市場(chǎng)主體與個(gè)人的自律規(guī)則，這些載體應(yīng)形成系統(tǒng)化治理合力。有必要強(qiáng)調(diào)的是，現(xiàn)有的全國(guó)性控?zé)熈⒎ㄈ蔽粦?yīng)盡快補(bǔ)足，盡早結(jié)束“有公約，無(wú)上位法”的狀態(tài)[10]。如控?zé)煹漠a(chǎn)業(yè)限制、稅收措施等，只能由法律來(lái)統(tǒng)一安排，給出引導(dǎo)，這是再多的地方立法均無(wú)法替代的[13]。如今，電子煙的管控也有形成合力之勢(shì)。在爭(zhēng)議中爭(zhēng)取共識(shí)，在科學(xué)論證下謹(jǐn)慎選擇，通過良法而善治，始終是立法工作中的準(zhǔn)繩，電子煙納入公共場(chǎng)所立法管控的爭(zhēng)議與選擇將不僅僅是個(gè)起點(diǎn)。

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Disputes and Choices of Incorporating Electronic Cigarettes into Smoking Control Legislation of Public Places

Whether and how e-cigarettes are incorporated into smoking control legislative public places has gradually become a common focus issue. As far as legislation is concerned, it is necessary to face various disputes and choices. There are at least two considerations in terms of facts and techniques in the motivation. In the way of control, there are mainly two kinds of legislative modes: source control and behavior control. Hangzhou adopted substantive criteria to design the system of electronic smoke control, which provides a reference for other cities to amend laws. Discrimination of whether electronic cigarettes belong to tobacco products or other products will affect the choice of local legislation. Tobacco control needs social co-governance, and the main body, normative carrier, and measures should be diversified; it is no exception that electronic cigarette should be included in the legislative control of public places.

Electronic cigarette; Legislative control; Dispute; Choice

10.16117/j.cnki.31-1974/r.201903005

方潔，教授，fangj@zucc.edu.cn。

2019-04-24。