歐盟版權法下的文本與數據挖掘例外

阮開欣

文本與數據挖掘(text and data mining，TDM)是通過分析數字化形式的文本和數據來獲取新知識的自動分析技術。隨著數字經濟推進，TDM技術對科學創新的作用日益受到重視，但法律定性的不明確使TDM 技術的發展受到一定阻礙，因此亟需立法改革。歐洲議會和歐盟理事會分別于2019年3月26日與4月15日批準了《數字化單一市場版權指令》[1](以下簡稱《2019 版權指令》)，該指令的目標之一在于使版權法的例外與限制迎合于數字市場的發展，其中第3、4 條對TDM 的版權例外作出了規定，歐盟各成員國的國內法將在兩年的時間內建立符合《2019 版權指令》要求的TDM 例外。本文探析歐盟版權立法下TDM 例外的成因、適用分類和適用條件，汲取其中的立法經驗和借鑒意義，并對我國關于TDM例外的立法構建提出建議。

1 歐盟TDM例外的成因

1.1 現實成因

TDM 對自然科學、社會科學和人文科學研究具有重要作用。第一，TDM 可以提高研究的效率，幫助研究者節約時間成本，從而更快地獲取相關信息。第二，TDM可以解鎖隱藏的信息，即在大量文獻中發現不同主題之間的潛在聯系。例如，疾病和具有其他治療功效的藥物之間存在聯系，沙利度胺(thalidomide)具有新的治療功能則是通過TDM 被發現的[2]。第三，TDM 可以改進研究方法和質量，特別是人文社會科學中采用實證研究的方法。

歐盟TDM例外的引入是為了提高TDM技術的應用率，充分發揮其對于科學研究的作用。當前，歐盟的TDM 技術仍處于起步階段，其普及率總體偏低并且發展較為緩慢。有調查顯示，歐盟關于TDM 的期刊出版物在全球的占比僅28.2%，而亞洲占比達32.4%，北美占比20.9%[3]。歐洲僅有不足20%的研究者曾使用TDM技術進行研究，而全球占比24%。然而，TDM的應用率沒有緊密跟上數字技術進步的步伐，TDM 被應用于科學研究的技術條件日臻成熟。網絡上已經提供將近所有的科技期刊，每年出版約250萬篇科技文章[4]。全球的科技期刊總量以每年8%～9%的速度增長[5]。歐盟科研機構圖書館收藏的刊物中，90%以上是數字內容構成的。例如，倫敦大學收藏的94%的期刊和24%的報紙是數字版的，斯德哥爾摩大學的79%預算用于數字內容的建設[6]107。

在缺乏TDM 例外的情況下，科研機構實施TDM可能需要版權人的許可，這便帶來高昂的交易成本。英國在引入TDM例外前曾進行的案例調研顯示：一個科研項目需要挖掘出版于187個期刊(來自75個出版者)的3，000篇文章，其許可成本在3，399英鎊到18，630英鎊之間，一個大型的科研機構每年需花費約50萬英鎊的許可成本[6]114。

1.2 制度成因

雖然TDM 的現實需求不斷擴大，但歐盟的現行版權法對TDM 缺乏明確的適用邊界，未經許可實施TDM 存在很大的版權侵權風險。這種不確定性使TDM 實施者承擔較大的交易成本，導致TDM 技術在歐盟的應用難以快速發展，進而影響科學研究的效率和質量。TDM 例外的引入旨在消除歐盟長期對于TDM 法律定性的“模糊地帶”，使各成員國不同程度地擴張并統一版權例外制度對于TDM的適用空間。

當所挖掘的文本與數據包含具有版權的作品時，TDM 技術的應用過程中必然存在作品的復制，其符合版權法所控制的復制行為，從而可能涉嫌侵犯復制權。歐盟《2001年版權指令》(Directive 2001/29/EC)第2條規定了復制權，其對于復制權所控制的行為給予廣泛全面的內涵：“以任何方式或形式，整體或部分地實施直接或間接的、臨時或永久的復制行為”?！?001年版權指令》第5 條規定了版權的例外與限制，但TDM 過程中的作品復制行為在許多情況下似乎難以符合例外與限制的條件。TDM可能涉及第5條第1款規定的臨時復制例外，該規定屬于強制性版權例外條款，即歐盟成員國必須在其國內版權法中規定該版權例外。該臨時復制例外的條件：(1)短暫或附帶的；(2)技術過程所必要且不可分割的組成部分；(3)唯一目的在于網絡中中間服務商在第三方之間傳輸或合法使用；(4)沒有獨立的經濟價值。但TDM 過程中的臨時復制行為大多難以符合上述要求[7]。TDM還可能涉及《2001年版權指令》第5條第2款(b)項和第3款(a)項規定的私人使用例外和科學研究例外。該兩項版權例外的規定均以“非商業性目的”作為適用條件，但TDM 的實施大多數難以符合該要求。而且，這兩項版權例外屬于自愿性版權例外條款的范疇，各歐盟成員國的國內法可能對此存在較大的差異，其對于TDM 的適用更加具有很大的不確定性。

當所挖掘的文本與數據不存在具有版權的作品，其仍可能受到數據庫權(sui generis right)的保護，TDM的實施則面臨侵犯擷取權(extraction right)的風險。歐盟《1996年數據庫保護指令》(Directive 1996/9/EC)第 7 條第 2 款(a)項規定了擷取權控制的行為，即“以任何方式或形式，永久或臨時地將數據庫內容的全部或實質性部分轉移至另一載體”。與《2001年版權指令》類似，《1996年數據庫保護指令》第9條規定了數據庫權的例外，其(a)項和(b)項規定的私人使用例外和科學研究例外屬于自愿性權利例外條款，存在“非商業性目的”要件，因此也難以明確為大多數的TDM提供“庇護”。

近年來，歐洲一些國家紛紛在國內立法中增加TDM例外，但各國TDM例外的適用條件和范圍參差不齊，該分裂化(fragmentation)問題促使歐盟層面引入統一的TDM 例外以完善數字化單一市場的和諧。2014年5月19日，英國首先采納了TDM例外，《1988年版權、設計和專利法》第29A條規定，有合法接觸權的人僅僅為了非商業性的研究而制作文本與數據的復制件不侵犯版權。2016年10月7日，法國也采納了限于合法來源且非商業性研究目的下的TDM例外，《法國知識產權法典》第L122-5 條和第L342-3 條分別加入了針對作品著作權和數據庫權的TDM 例外，其所適用的文本與數據僅限于科學相關的文獻。2017年1月1日，愛沙尼亞的TDM 例外開始生效，《愛沙尼亞著作權法》第19條第3款規定的TDM 例外并不以來源合法為條件，但要求使用人盡可能注明作品的作者和來源。德國的TDM 例外在 2017年 6月 30日獲得通過，并于2018年3月1日生效，《德國著作權與鄰接權法》第60d條規定的TDM 例外也不存在來源合法要件，且其所針對的數據使用行為不限于復制，還包括兩種特定的傳播行為：(1)為了合作進行科學研究而傳播至特定群體；(2)為了監督科學研究的質量而傳播至單獨第三方。

2 歐盟TDM例外的適用分類

2.1 從《提案》到《2019版權指令》的變化：新的TDM例外

歐盟委員會在2016年發布的《數字化單一市場版權指令(提案)》(以下簡稱《提案》)第3條規定了“科研目的下的TDM例外”，即對作品或其他客體享有合法接觸權的科研機構在科學研究的目的下為了執行TDM 而實施復制和擷取行為不侵犯版權或數據庫權。最終生效的《2019 版權指令》大體上保留了第3條的規定，但增加了新的TDM例外(第4條)，即對作品或其他客體享有合法接觸權的人在TDM 目的下實施復制和擷取行為不侵犯版權或數據庫權，筆者稱之為“分析處理層面的TDM 例外”。兩種TDM 例外都屬于強制性權利例外條款。

“科研目的下的TDM例外”與“分析處理層面的TDM 例外”所適用的行為范圍是不同的，否則《2019版權指令》第4條顯然會架空第3條的規定?！翱蒲心康南碌腡DM例外”主要針對實施TDM 之前的復制行為，而“分析處理層面的TDM例外”僅針對實施TDM過程中的臨時復制行為。TDM過程通常存在3個步驟：步驟一是內容的接觸，包括紙質復制件或數字化內容的獲??；步驟二是擷取內容而形成可挖掘的復制件(將內容調整到適當的數字化格式并存入數據庫)；步驟三是數據挖掘本身，即對數據進行分析處理，該過程主要存在內容的臨時復制行為?！翱蒲心康南碌腡DM 例外”針對以上過程中所有復制行為，特別是步驟二中的復制行為；而“分析處理層面的TDM 例外”僅針對步驟三的行為，主要是指不符合《2001年版權指令》第5條第1款例外條件的臨時復制行為。這是因為符合《2001年版權指令》第5條第1款例外條件的臨時復制行為已經受到該指令的保護；而步驟三中沒有符合《2001年版權指令》例外條件的臨時復制行為存在很大的版權侵權風險?！?019 版權指令》序言第18段第3句明確了規定“分析處理層面的TDM 例外”的原因，并對其適用于步驟三的行為予以印證：在TDM 目的下對于合法獲得的作品或其他客體實施復制和擷取，TDM 的使用者面臨法律上的不確定性，尤其是為了技術處理而實施的復制或擷取沒有符合《2001年版權指令》第5條第1款規定的臨時復制例外的所有條件。

可見，“科研目的下的TDM例外”與“分析處理層面的TDM 例外”是并行獨立的關系。前者適用于科研目的下實施TDM 過程中的所有行為，而后者適用于科研目的以外的TDM 過程中分析處理數據的行為(臨時復制的行為)。

此外，權利人原則上不能通過合同條款來規避TDM例外。任何規避“科研目的下的TDM例外”的合同條款均是無效的，《2019 版權指令》第7條第1款對此予以規定。然而，“分析處理層面的TDM 例外”有所不同，《2019 版權指令》第4條第3款允許權利人通過合適的方式予以明確保留，如在網上公開提供內容的情況下采取機器可讀手段(machine readable means)。

2.2 《2019版權指令》對TDM例外采取適用分類的原因

《2019版權指令》第3條規定的“科研目的下的TDM 例外”具有目的和主體的限制，其適用主體僅限于作為公共主體的科研機構和文化遺產機構，而非以盈利為主要目的的私營主體?！?019 版權指令》第2 條對于“科研機構”和“文化遺產機構”作出專門的定義。《2019 版權指令》中的“科研機構”是指大學(包括其圖書館)、研究院或其他主體，其目的主要在于實施科學研究或實施涉及科學研究的教學性活動?！翱蒲袡C構”的目的需符合兩種情形之一：其一是非盈利性質或所有的盈利會再次投入到科學研究，其二是遵守成員國所認可的公共利益使命。并且，科學研究所獲得的成果不能被對該科研機構具有決定性影響的企業加以偏向性的享用?！?019版權指令》中的“文化遺產機構”是指公眾可以接觸到的圖書館、博物館、檔案館或影音遺產機構。

需要指出的是，“科研目的下的TDM 例外”并不完全排斥私營主體的參與，其可以一定程度上包容商業性的動機或主體?？蒲袡C構和文化遺產機構可以與私營主體合作，基于公私合作關系(public-private partnerships，PPP)實施科研活動，其仍然可以適用“科研目的下的TDM 例外”。歐盟委員會在2016年與《提案》同時發布的《影響報告》中，“科研目的下的TDM 例外”存在兩種替代方案，其中一個替代方案是將TDM 例外嚴格地限制于非商業性的科研目的，該方案會導致PPP框架下的TDM具有很大的法律不確定性，而該模式下的TDM 應用在實踐中占較大的比例，導致很多公眾資金支持的科研項目陷入法律的“灰色地帶”，因此該方案未被采納[6]115。

《影響報告》還對“科研目的下的TDM 例外”提出另一種替代方案，即允許任何人(包括私營企業)基于非商業或商業性的科研目的實施TDM。這種不限制主體的做法沒有被歐盟層面所采納，其原因主要有兩點：第一，作為商業性企業的研究使用人本來就愿意為TDM 的增值服務支付費用，而采取該做法會導致版權人向商業性企業提高合法接觸到數據庫的訂閱費，以彌補TDM 相關收入的損失；第二，范圍過寬的例外會對版權人產生負面影響，商業性使用TDM 已存在很大的市場。在2019年前該市場在歐洲的價值估計超過5.6千萬歐元。國際科學、技術和醫學出版商協會(STM)的兩家主要出版商已經與生命科學公司達成302項TDM許可[6]118。

可見，《2019版權指令》中的“科研目的下的TDM 例外”受到較多限制，難以廣泛適用于民事領域的TDM應用。但是，TDM技術存在多種目的的應用，并非限于科學研究的目的，過于限制的TDM 例外并不利于版權法宗旨的實現?；诖?，《2019版權指令》增加了“分析處理層面的TDM例外”，基本上不存在目的或主體的限制。對此，《2019版權指令》序言第18段第1句指出：“除了科學研究領域的意義，民事主體和公共主體還可在生活中不同領域將TDM 技術廣泛地應用于不同目的下的大數據分析，包括政府服務、復雜的商業決定和新應用或科技的發展?！盵1]

實質上，“分析處理層面的TDM例外”是為了貫徹“閱讀權應當是挖掘權”(right to read should be the right to mine)的理念，即單純實施TDM 的權利實質上等同于人類通過閱讀來獲得知識或信息的基本權利。版權法自古以來從未設置“閱讀權”這項專有權利，即便是翻看盜版圖書，該行為本身也不受到版權法的控制?；诩夹g進步，人類利用機器“閱讀”作品過程中不可避免地存在作品臨時復制件的產生，這也應當豁免于版權法的規制，從而防止版權侵蝕公眾獲得知識的基本權利。賦予版權人“機器閱讀權”是過分地擴張版權保護范圍，破壞版權人與公眾之間原有的利益平衡，有悖于促進人類知識發展的版權法立法目的。

3 歐盟TDM例外的適用要件

3.1 來源合法

歐盟TDM 例外的一個適用前提在于來源合法，即TDM 使用人必須是合法接觸到所挖掘的文本或數據。非法或違法取得文本或數據的使用人不能享受歐盟TDM 例外。來源合法的內容可以存在兩種形式：印刷形式和電子形式。

其一，TDM 使用人可以合法地獲得作品或其他內容的紙質版。例如，使用人從書店購買圖書或從圖書館租借圖書。通過合法渠道獲得印刷形式的內容，對其進行掃描和數字化后實施TDM則符合來源合法的要求。不過，使用人若從違法渠道獲得紙質版的作品，則難以享受歐盟TDM例外，如購買盜版的圖書。

其二，TDM 使用人也可以合法地獲取電子版的作品或其他內容，這是TDM 使用人獲取內容的主要情形。例如，使用人訂閱權利人的數據庫后進行下載(權利人與使用人之間存在合同關系)，或者所接觸的內容本身是權利人在網絡上免費提供的(權利人采取開放接觸的政策)。而違法獲得電子內容的TDM 使用人無權享受TDM 例外，如采取黑客技術盜取權利人的內容。

需要指出的是，合法接觸內容的TDM 使用人在某些情況下并不一定需要取得權利人的授權。例如，TDM使用人可以基于權利用盡原則、法定許可或合理使用等原則接觸到內容，這些情形都不構成違法行為或侵權行為，從而符合來源合法的要求。

3.2 安全保存措施

TDM 使用人對所挖掘的文本和數據采取適當的安全保存措施是歐盟TDM 例外的適用條件之一。缺乏安全保護措施會引發被挖掘內容的侵權風險，此時仍適用TDM 例外會導致權利人利益受到損失。安全保存措施這一要求可以防止TDM例外的濫用，保障權利人的合法利益。

安全保存措施必須持續于文本或數據復制件的存續期間，所挖掘的內容不一定在獲得科學研究的結果之后失去利用價值，所留存的文本或數據往往還存在科學研究的附屬作用，如查證科學研究的結果、同行評審或合作研究的需要。對此，《2019版權指令》第3條第2款規定：作品和其他客體的復制件應當以適當安全標準予以保存，并且可以為了科學研究的目的(包括查證研究結果)而繼續保留?！?019版權指令》第3條第3款還進一步規定：權利人應當有權采取措施以確保作品或其他客體所在網絡和數據庫的安全性和完整性。

安全保存措施的嚴格程序需要取決于TDM目的實現的必要性。如何確定符合比例原則的安全保存措施，需要由產業界的利害相關人共同決定。《2019版權指令》第3條第4款規定：成員國應當鼓勵權利人、科研機構和文化遺產機構共同定義第2、3款所指義務及其措施相關的最佳實踐。

4 啟示

鑒于TDM 對于科學研究和相關產業的重要作用，我國法律也有必要為TDM 的應用提供制度保障。TDM 例外的建立在我國也具有與歐盟相類似的現實動因和制度價值，現行著作權制度可能會影響TDM 技術的應用，進而阻礙我國科學研究以及相關產業的發展。我國現行著作權法難以為TDM的實施提供足夠的權利例外?！吨鳈喾ā返?2條規定了“為個人學習、研究或者欣賞”的合理使用，該規定的適用主體僅限于個人。而TDM 的實施者主要是科研機構等組織，難以適用該權利例外規定。同時，我國著作權例外制度采取大陸法系國家的“封閉式”列舉規定，而非類似于美國的“開放式”合理使用規則，我國法院無權根據現行立法對于TDM 創建新的著作權例外?；诖?，我國著作權法可以一定程度上借鑒歐盟立法，在著作權法修改之際引入TDM例外制度。筆者建議，我國TDM例外可以在歐盟的基礎上進行一定的揚棄，具體需要在以下3方面予以改造。

4.1 TDM例外的目的和主體

我國引入TDM 例外，不應僅限于科學研究的目的和特定的公共主體，而應拓寬至更廣泛的合理使用目的。TDM 可以應用于科學研究以外有利于公共利益的許多領域，其很多情況下不會影響作品的正常使用，也不會不合理地損害著作權人的合法利益。例如，TDM 可以應用于智能披露系統(smart disclosure systems)，即通過標準化機器可讀格式披露復雜的信息或數據，以使消費者作出信息對稱的決定[8]。谷歌數字圖書服務則是一種智能披露系統，美國聯邦第二巡回上訴法庭在2015年判決的“美國作家協會訴谷歌公司案”中，認定谷歌數字圖書屬于合理使用[9]。

因此，我國TDM 例外可以限定為“科學研究和其他合理使用目的”。一方面，將“科研目的下的TDM 例外”明確為我國著作權法下權利例外，體現法律的確定性和可預期性；另一方面，增加“其他合理使用目的”可以使我國TDM 例外具有一定的彈性，《伯爾尼公約》和《TRIPS 協定》所確立的“三步檢驗法”可以為該例外予以限制解釋，防止著作權人的利益遭受損失。某些為了實施TDM 而使用作品的行為，不會與作品的正常使用相沖突，也不會不合理地損害著作權人的合法權益，我國法院可以依據該彈性條款對該行為予以保護。例如，具有“智能披露”功能的谷歌數字圖書服務可以依據“其他合理使用目的”條款免于著作權侵權的責任。由于我國現行著作權例外制度的僵性規定，北京市高級人民法院2013年判決的“王莘訴谷歌公司案”中認定谷歌數字圖書服務侵犯著作權，并不構成合理使用。

需注意的是，《2019 版權指令》中的TDM例外規定作為強制性條款，反映的是歐盟成員國共同意志下的TDM例外范圍，而超出《2019版權指令》第3、4條適用范圍以外的TDM例外難以在歐盟各國達成共識，這并不否定成員國可以規定超出科學研究目的的TDM 例外，只要其不違反“三步檢驗法”的要求，一國立法完全有權規定其他合理使用目的的TDM例外。

4.2 TDM例外的行為和客體

從應然的角度，TDM 例外中的使用行為不應限制于復制行為，還應當包括特定的傳播行為。例如，谷歌數字圖書服務不僅實施了圖書數字化的復制行為，還向公眾提供了“片段瀏覽”服務，其是對圖書的信息網絡傳播行為。因此，我國TDM 例外應當不僅針對著作權法中的復制權，還應包括信息網絡傳播權，適用于特定的網絡傳播行為。德國著作權法明確規定，TDM 例外適用于特定的傳播行為。

不同于歐盟的數據庫權制度，我國立法沒有引入專門的數據庫權制度，沒有獨創性的數據匯編不能根據著作權法受到保護。而司法實踐中我國法院主要適用《反不正當競爭法》第2條對數據庫的權益給予保護。因此，我國TDM 例外的客體僅針對著作權，無需增加關于數據庫權的客體規定。在我國司法實踐中，對于符合TDM 例外的數據庫使用行為，法院應拒絕為數據庫權利人提供基于反不正當競爭法的保護。如果我國著作權法將來對于無獨創性的數據匯編進行鄰接權立法，此時我國TDM 例外則需要增加數據庫權作為客體。

另外，我國立法不具有納入“分析處理層面的TDM 例外”的必要性，因為該例外僅針對臨時復制的行為，而臨時復制行為沒有被納入我國著作權法中復制權的范疇。對此，我國與歐盟截然不同，《著作權法》第10條對于“復制權”的定義沒有加入臨時復制的行為，而《2001年版權指令》第2條定義的“復制權”明確包含了臨時復制。我國實施TDM 過程中的臨時復制行為本身不受到著作權法規制。當然，如果我國著作權法將來基于技術變革的需要而納入臨時復制，我國TDM 例外則應當相應地加入“分析處理層面的TDM例外”。

4.3 TDM例外的適用要件

我國TDM 例外應當加入“安全保存措施”與“來源合法”作為適用要件。不過，本文認為，對于“來源合法”要件應采取限制解釋，不宜將其“一刀切”地作為排除TDM 例外的硬性條件。首先，合法接觸內容與實施TDM 之間存在一定的獨立性。接觸內容的使用者通常只需要向權利人支付一定的許可費，違反協議約定或未經許可接觸到內容則可能屬于違約、侵權或破壞技術措施的違法行為。TDM 使用人沒有獲得許可而接觸到內容并實施TDM，理應承擔支付許可費的法律后果，而不應該過分牽連至實施TDM 的合法性。其次，來源合法要件可能會導致權利人通過增加接觸內容的許可費，達到變相規避TDM 例外的效果，甚至權利人與使用人之間的協議中加入禁止實施TDM 的條款，導致使用人是否符合來源合法要件存在法律的不確定性。權利人濫用來源合法要件可能致使TDM 例外形同虛設。最后，目前一些國家關于TDM 例外的立法也沒有采納來源合法要件，如德國和愛沙尼亞。馬克思·普朗克創新和競爭研究所也主張科研機構在沒有合法接觸權的情況下應當有權實施TDM，而權利人對此可以要求使用人支付合理的許可費[10]。因此，適用“來源合法”要件時應考慮使用人的主觀狀態，該要件應當限制適用于惡意的TDM 使用人，而不應以此完全剝奪善意使用人享受TDM 例外。該限制解釋的做法有利于TDM 例外的價值功能得到最大實現，同時保障了版權人的合法利益并防止版權侵權的肆意泛濫。