大數據時代數據權屬研究進展與評析*

姬蕾蕾

（西南政法大學 重慶 401120）

造成數據權利復雜性的原因是數據主體與數據控制者的分離。例如App的用戶日志，數據內容主體是用戶，而用戶日志的數據載體主體是App的服務商，一份數據承載兩個主體的權利。不同的數據承載的權利、權利主體、歸屬原則不完全相同。學界、業界對數據權利多有討論，目前尚未形成定論。數據主體的訴求在于數據的控制權，包括知情同意、數據更新、選擇退出等；數據利用者的訴求在于數據的管理權，包括數據的收集、利用、存儲、披露等。數據權利的核心問題在于理清數據主體的數據控制權和數據利用者的數據管理權的各自權能及邊界。理清數據主體與數據利用者對數據的權利邊界，有利于激勵數據主體更多地生產數據，積累數據資源，激勵數據產業者更好地挖掘數據價值，建立良性循環，只需實現兩種權利的平衡，使數據資源更好地服務社會[1]。數據在人類生活中的特殊地位，決定了在關于數據財產權的討論中，界定數據財產權客體的邊界是不可回避的問題。

1 數據權屬爭議的源頭

數據權屬問題是大數據時代語境下，互聯網和信息技術的發展中凸顯的問題，其出現的根源是因為數據多方主體在數據挖掘技術應用的沖擊下，不斷被數據化、虛擬化，個人生活和意識形態更容易為網絡所滲入和重塑。大數據浪潮的到來，給信息技術領域帶來了一場重大革命，其中最重要的是對數據的占有、傳播及其利用方式的變化，使得數據主體、數據控制者、數據處理者、企業之間、國家之間的數據失衡。其中在個人層面表現為，企業對數據的收集、利用和價值挖掘，使得個人信息的泄露、數據私權保護與數據安全遭受嚴重挑戰；在企業層面，大數據技術的應用無疑引發了商業模式變革，為企業帶來了巨大的財富價值。當前，個人和企業均對數據的權屬提出訴求，數據保護和數據流通之間的利益關系平衡是數據利用的前提，解決數據權屬問題需從這一問題的源頭著手，以對癥下藥，合理確權，促進數據產業發展。就民事領域而言，數據權屬問題主要源于以下兩個方面：

一是大數據技術的應用使得數據產生的價值不斷凸顯，亟需立法對數據權屬問題作出回應，以減少負外部性，保證交易安全，促進數據產業的發展。美國德克薩斯大學研究顯示，企業提升數據使用率和提高使用數據的質量，能夠顯著提高企業績效。企業數據使用率提高 10% 可使零售、咨詢、航空等領域的人均產出分別提升 49%、39% 和21%[2]。企業、網絡經營者、網絡平臺等通過挖掘原始數據進行精確分析和處理，從中挖掘有用數據，進而幫助企業進行專項定位、準確決策，掌握先機，為自身帶來更多的利益。云計算和“大數據”分析技術使得企業可以在成本效率較高的情況下，實時地把這些數據連同交易行為的數據進行儲存和分析。大數據技術的應用挖掘出數據潛在的巨大價值，但數據作為一種無形資源，其所有權并未被立法明確認可。在個人與企業之間、企業與企業之間，數據所有權歸屬成為現實經濟中引發糾紛的一個主要方面。例如，大數據引發的不正當競爭第一案——新浪微博訴脈脈案，脈脈非法抓取新浪微博用戶的數據，整個案件最關鍵的爭議點是圍繞著用戶數據的利用展開的。新浪微博通過用戶主動填寫，獲取了大量的職業、教育信息，這些信息結合微博用戶的用戶名等內容，具有高度的敏感性。法院認定脈脈構成不正當競爭，理由就是未經微博用戶的同意而獲取其信息，節省了經濟投入，構成競爭優勢。法院并未正面回應數據所有權歸屬，但這一判決表明對于數據，其上存在不同的主體，享有不同的權益。無獨有偶，在美國加州有一則相似案例，但結局卻并不相同。HiQ vs Linkedin案中，法院認為，LinkedIn公司不得采取法律或技術措施阻礙HiQ公司復制、使用其已經公開的數據，法院指明，由于用戶已經在公共網站自愿發布這些數據，那么LinkedIn并不享有對用戶數據的所有權，故無權屏蔽第三方使用該數據[3]。所有權不明會引起交易安全風險提高，引起數據糾紛，影響數據市場的發展，因此，數據權屬問題是一個亟待解決的問題。

二是個人信息保護成為大數據時代隱私權保護的核心，增強信息自決權的呼聲高漲。個人隱私權首先由美國學者薩繆爾·沃倫和路易斯·布蘭代斯1890年提出，系統地描述了隱私權的內涵以及保護的必要，這時候的隱私權體現為一種消極的防御權能。后隨著數據自動處理化的出現，對于隱私的討論開始出現變化，在當今的信息社會中，隱私的焦點開始從個人信息消極卸防向個人信息自主控制的面向發展，呈現一種積極的控制權能，信息主體主張自身信息屬于自己，由自己控制。但是，在大數據語境下，數據的收集與利用無處不在，淘寶、亞馬遜等網絡平臺記錄個人的購物偏好，百度、谷歌知悉用戶的瀏覽習慣，個人隱私在網絡環境下無處遁形。用戶的瀏覽數據到底屬于誰，數據主體對哪些數據可以自主控制，哪些能為企業作為“原材料”挖掘數據價值是我們面臨的問題。這其實反映了數據保護和數據利用的邊界應該怎樣界分，數據利用的前提是保護數據主體的隱私安全，如何保護個人數據，加強數據主體對自身數據的控制為各國所重視。2015年我國出現首例Cookies隱私權糾紛——北京百度網訊科技公司與朱某隱私權糾紛案。南京市中級人民法院對該案作出終審判決，撤銷原判，認定：被告侵害的對象并非信息網絡傳播權，百度的針對性推薦行為并不構成侵權，故駁回原告的訴訟請求。同一案件事實，一審與二審判決結果截然不同。正義的財產權制度，應當對財產權法律關系中的權利、義務作出合理的分配，并盡可能地平衡社會生活利益間的沖突。在大數據時代，應該構建何種數據確權規則來平衡數據主體與企業之間的利益亟需法律作出響應。

2 數據權屬爭議的研究視角及進展

2.1 人格權研究視角

從個人的角度而言，對數據的研究主要從人格權角度，其中包含對個人數據財產利益的認可，但核心仍是保護個人隱私。美國學者Paul Ohm認為隱私在大數據時代已經無所遁形，應該放棄從法律層面界定個人信息，從監管技術層面對所有信息進行成本效益分析處理，權衡隱私損害成本和信息流通的收益[4]。肖冬梅認為，數據人格權是一種與隱私權很接近的新型權利，但是數據人格權與隱私權又存在差異，隱私權并不能涵蓋所有的個人數據，個人數據兼具人格利益和財產利益，對個人數據的侵害可能損害隱私，也可能造成權利人的財產損失[5]。齊愛民認為，個人數據權是自然人的一種所有權，可進行自主控制并排除他人干涉的權利，但并不認為個人數據承載財產利益[6]。余筱蘭認為，數據權中的人格權是與主體相關的人格權益，如生命、肖像、隱私等有關個人信息權的基礎，與人格權相關的信息應納入人格權的保護范圍。信息人格權與隱私權在內涵、價值取向方面都不相同，兩者雖然呈交叉關系，但隱私權難以包含信息人格權[7]。事實上，不是所有的數據都包含個人信息。通常直接和個人相連的數據處理才會涉及對個人信息隱私的侵犯問題。但是，大數據處理帶來了通過數據追溯到個人信息的便利?！按髷祿膬r值不再單純來源于它的基本用途，而更多源于它的二次利用?！盵8]丁道勤認為，個人數據是用戶資產的重要構成要素，屬于基礎數據，用戶是個人數據的基礎提供者，對個人數據擁有所有權，對基礎數據的保護應該更多地從權利保護的角度，確認其被遺忘權、可攜帶權以及隱私權等基本人格權范疇，保護數據主體的合法利益[9]。各類數據基于數據主體的行為而產生，沒有主體數據就沒有價值，由此，數據自然歸數據產生者所有。美國學者萊斯格認為，應對用戶數據設立財產權利，強調對數據享有優先權，并制約交易使用等行為，否則交易行為產生的數據過度商品化會傷害個人隱私權，帶來信息安全問題[10]。

我國目前就個人信息保護沒有單獨立法，但國外在個人數據保護上已有大量的立法實踐，且對數據主體的權利在不斷加強。例如，歐盟在1995年《數據保護指令》的基礎上，順應時勢，對該法案進行修改，于2016年通過《一般數據保護條例》。條例對數據主體的數據修改、更正權的規定中，增加了被遺忘權及適用條件，即信息主體可以在任何時間根據信息收集的原始理由行使退出權，即刪除權（或被遺忘權）、可攜帶權等。美國法對個人數據受侵害的救濟一般以隱私權為請求權基礎。對個人數據的保護一般以行業自律為主，相關個人數據立法一般規制公權力，僅對一般較為敏感的信息或者弱勢主體單獨立法，例如2013年美國聯邦貿易委員會修訂《兒童在線隱私保護法案》（COPPA）。隨著大數據時代的到來，為應對數據日益嚴峻的安全挑戰，美國的個人數據保護體系呈現出從嚴治理的趨向。2014年美國總統執行辦公室發布《大數據：把握機遇，守護價值》白皮書，保障個人數據的采集必須通過合法途徑，并強化構建數據利用過程中的安全管理規范。此外，美國重新定義個人數據，并嘗試將地理位置數據、設備標識數據等納入個人數據的保護范圍[2]164。

2.2 財產權研究視角

從企業的角度而言，對數據的研究主要是從財產權的角度研究數據的權屬問題，其核心是促進數據產業的發展。數據產權主要集中于所有權，重點關注對數據的占有、使用、收益和處分的權利配置，即“誰的數據，歸誰所有”。早期人們沒有認識到數據創造價值，數據所有權并沒有受到廣泛關注，數據產權保護非常弱。美國立法中，數據的價值通過數據庫的形式呈現，對數據的保護一般是在知識產權中對最低創造性的數據庫予以保護，但是對于事實內容并不保護。且在數據庫權利受到侵害時，一般是以反不正當競爭法進行保護，但拒絕將財產權賦予給數據庫，僅在司法實踐中通過綜合考量當事人之間的利益關系進行裁決，反映了對數據財產權的弱保護傾向[11]。

國內學者注重認可數據的財產權，但對數據的性質和權利性質觀念并不一致。對于網絡中的記錄數據，很多數據企業認為，如果用戶數據沒有被采集，不以數字化的形式存在，根本就不存在數據權利一說，正是因為數據的流轉利用才挖掘出數據的價值，用戶使用網絡服務商所產生的數據屬于企業所有。而對于衍生數據，則認為自行投入巨大成本從各類渠道采集和管理數據，按照“誰投資誰所有”的原則，其合法權利應當得到法律認可，這些數據所有權應歸企業。高富平認為，數據財產是控制人通過資本投入、或者與信息源權利人達成協議后取得的，屬于數據控制人的數據資產，如果將數據資產共同為數據主體和數據控制人享有，將導致數據主體權利不明，相關數據法律關系不能成立，無法實現數據的價值[12]。吳江指出，數據交易的本質就是對數據產權的轉讓，數據產權是指數據的擁有權、使用權、收益權、讓渡權等權利[13]。王玉林認為，個人數據控制者因資源投入、授權協議等控制個人數據，其對個人數據的控制是控制人利用個人數據創造財產的前提，故控制者應該享有使用權[14]。這一觀點表明，其認為個人數據的所有權歸屬數據主體，數據控制者僅享有使用權，對個人數據加工后的衍生數據歸屬數據控制者所有。鄭佳寧認為，信息財產權是一種新型財產權，企業信息具有典型的財產屬性，信息制作者對其擁有的信息財產享有所有權，對企業信息財產的保護，是為了塑造信息產業的激勵機制，挖掘更多、更高質量的信息，獲取經濟利益[15]。數據財產權具有動態、多重、復雜的特點，有些學者開始區分個人數據和數據財產，并進行兩個階段的權利建構。龍衛球認為，信息主體在數據生成的過程中起到邊框性的基礎啟動功能，信息主體基礎源地位的確認是對其個人信息利益的歸屬確認，為初始交易中信息主體的授權和數據產業者取得信息使用權提供合法性的法權保障基礎；而數據產業者在此過程中發揮著重心驅動功能，對其數據價值開發核心者地位的承認是對數據利益的賦值獲權，更是激勵其進行數據交易化的一種內在制度保障[16]。丁道勤認為，當數據處理者對網絡用戶從事何種活動進行搜集整理等增值處理行為產生的各種數據，屬于數據從業者。正是數據從業者對增值數據的加工處理等創造性行為，挖掘出了數據的潛在價值[9]。周林彬認為大數據的本質屬性是財產性，并從法經濟學的角度分析數據不同階段應確定的權利歸屬，同時認為在數據利用的不同階段，數據的歸屬有所不同[17]。湯琪對國內外數據交易的立法情況以及數據交易的實踐進行調查，并對數據交易的相關問題進行分析，認為數據產權界定的前提是承認數據的財產屬性，認為數據是一種資產，應納入虛擬財產權和所有權保護的范疇內[18]。

3 評析與反思

從個人角度和企業角度考察國內外對數據權屬相關問題的研究，發現相關研究對于數據的屬性、數據的交易以及數據保護等基礎問題方面都有涉及，然現有的研究成果并不全面，有些定論過于絕對，且關注的重點并不深入細致。

3.1 忽視個人數據的財產屬性

首先，個人信息自決權理論過于絕對。個人信息自決權概念由德國學者施泰姆勒提出。施泰姆勒將個人信息自決權詮釋為個人有權決定他人在何時何地獲知自己的思想。該權利提出的背景是應對當時電腦自動化處理個人信息對個人人格利益的威脅[19]。為了進行全面人口普查，1983年德國制定了《人口普查法》，結果該法的制定引發了整個社會的抗議，并繼而發生了憲法訴訟。該法后被聯邦憲法法院判決違憲，并創設了個人信息自主權。后隨著個人信息保護法的不斷發展，成為時髦的隱私權的新理解，時至今日，個人信息自決權理論已成為個人信息保護的法理基礎。根據個人信息自決權的觀點，個人信息是對個人生活事實的記載，是對自然人的人格進行勾畫，是個人尊嚴的一部分。信息當事人對其信息的交付和使用具有自由決定權，且法律應確定和保護該權利，即個人信息自決權。這種主張中，自決是核心觀念，當事人應依照自己的意志決定自己的個人信息承載著各種價值，如若違反了權利人的意志，則構成侵權。因為自動化數據的處理，可以使得個人數據進行組合，進而可以產生部分抑或相當完整的人格圖像，威脅個人權益。然而，個人信息自決權是否合理？盧梭曾說，人生而自由但無所不在枷鎖中。個人信息自決權理論并不能成為法律意義上的絕對權利。雖然自動化數據處理會產生人格圖像，但是這種人格圖像不一定絕對地侵害個人的隱私，個人信息是人在社會交往、商業開展、公共服務開展的工具，工具性決定個人信息的社會性、公共性。個人是社會共同體中發展的人格，個人信息不僅具有個人屬性，還具有社會屬性。每個人都有獨處不受干擾的權利，但是將這種權利推演至極致時將導致社會義務的毀滅[20]。楊芳認為，在價值取向上，個人信息自決權理論忽視了人類社會的存在和個人活動的展開所仰賴的信息交流這個前提[19]33。劉金瑞認為，個人數據隱私觀是一種狹義的隱私觀，并非所有的個人數據的權利基礎均為隱私權。如果隱私類數據被披露之后損害個人人格尊嚴，就應該嚴格保護；但是如若該類信息并未涉及隱私，則數據并不為隱私權所容納[21]。個人信息與隱私之所以存在藕合關系就在于，在侵害個人信息時，往往涉及到侵犯隱私的范疇，這種法律競合不可避免，但是不能因此將兩者混淆。個人信息保護與隱私權不同，它不只是為個人設定的一項權益，而更旨在構建一個平衡個人、信息使用者與社會整體利益的法律框架[22]。如果個人信息自決權理論僅強調個人信息的人格利益，法律則會對其信息流通予以禁止性規定，個人信息糾紛也就不會成為現今的制度難題。如果過于絕對地強調個人信息自決權，這種秘而不宣的觀念會造成個人與外界的孤立狀態，隔斷了個人與外界識別的聯系，最終造成信息禁止，因此，個人隱私的絕對化保護是不可取的。

其次，個人信息自決權理論在現實中缺乏可操作性。個人信息自決權理論具體到立法中即為信息主體的知情同意。建立在20世紀70年代計算機框架結構之上的傳統個人信息保護方法，是在收集之前獲得權利人的同意，收集人在目的限定的范圍內使用該信息，當個人信息不再在目的限定的范圍之內則刪除該信息[23]。傳統的個人信息保護建立在以“知情同意”為構架的基礎上，即信息收集者收集個人信息時需取得信息主體的同意，否則就要承擔侵權責任。在大數據時代的今天，數據產業者對信息進行大量收集，而信息利用一般技術性高、隱蔽性強，普通大眾很難跟蹤自己同意被收集后的信息。“知情同意”的表現形式一般為信息收集階段信息收集者出具的“用戶許可協議”，在協議中，信息收集者會列舉對用戶信息利用已取得其同意的免責條款。雖然大多數“用戶許可協議”的條款并不會對用戶造成實質損害，但是有些條款會對用戶信息隱私造成潛在威脅。例如，Web應用程序在其“用戶許可協議”中列舉一個條款：授權軟件制造商使用用戶的設備計算能力生成比特幣這種數字化形式，無需給予用戶任何補償。原則上，信息主體對于這種技術上的信息保護條款都會同意，大多數信息主體對社交網絡等服務越發依賴，這些社交網絡需要個人信息的收集才能其發揮功能。這種同意實質并無太大意義，信息主體并不了解其信息何時何地如何被利用[24]。“而且同意規定增加了個人信息處理的成本，信息主體對于個人信息處理一事的同意，并不代表對他事的同意，同樣，一時的同意也不具有持續的有效性?！盵25]知情同意機制逐漸失靈意味著信息主體對個人信息并無實際的控制權，故相關權利的行使也舉步維艱[26]。

最后，忽視了個人數據的財產價值。從國內外的研究發現，對個人數據的關注主要從人格權角度保護數據主體的隱私利益，對數據財產權的關注重點在于企業的數據財產權，卻忽視了作為企業數據中的原始材料——個人數據的財產價值從哲學中汲取法學生命的營養。經驗告訴我們，個人信息具有精神和物質兩個層面的價值。精神價值的法哲學基礎在于人格論，個人信息內載外化所屬者的人格。物質價值的法哲學基礎在于勞動論，勞動創造財富，創造者擁有保有財富的權利。根據天賦人權理論，人理所當然地對記載自身特點的個人信息享有所有權[27]。在大數據時代，數據成為重要的生產力，成為各國綜合實力比較的重要因素，個人信息中的財產利益越來越凸顯。企業、政府對信息的掌握愈加重視。個人信息具有個人利益，兼具財產利益。

企業的數據財產實質仍是從個人信息中積聚、分析得出的有效商業價值的信息，如利用大數據分析消費者的喜愛、偏好、消費水準而進行定向廣告，或者根據地理信息位置的定位分析相關數據作商業方案等等，無論何種形式的信息利用，都能表露出個人數據的財產性特征。并非所有的個人信息都和隱私相關，對個人信息的保護應該類型化保護。保護個人數據的隱私并不意味著個人數據不能被作為財產為商業化利用，大數據分析應用之前，對個人信息商業化利用主要集中于對公眾人物的肖像、名稱、聲音等標識，彰顯出個人信息的積極控制功能。故對此，美國采用公開權的方式加以保護，德國則通過一般人格權積極面向予以保護。伴隨大數據時代到來，對個人信息的商業利用不再限于對公眾人物人格標識的利用，而是對信息主體整體信息的利用，且著重于對信息的二次利用，即數據從業者運用大數據分析減少商業的不確定性以提高經濟效率。因此，正如對個人數據不能絕對地由數據主體自己決定、絕對地以隱私權為請求權基礎保護其全部數據，對個人數據的財產化利用也不能泛財產化。應該對個人數據進行類型化分析，對各類型化的個人數據進行區分商業化利用或保護。

3.2 數據財產理論研究不足

財產權是對現實經濟關系的一種抽象，是以現實經濟關系為基礎的。數據財產權作為一種新型財產權，在我國法學界的相關制度研究較為淺顯，立法僅作了一種引致性規定。相較于法學領域，在經濟學領域，學者大部分將數據財產權與數據產權等同，對數據產權從經濟學的角度進行分析。一般而言，一種新型的財產權的出現勢必是因其在現實經濟中占據重要位置，立法予以保護。大數據交易是近年出現的經濟現象，在法律對其保護之前，人們通過契約性安排已經確立相關權利人究竟享有多少具體的權利，但相關權利對象的法律權屬并不清晰。例如，貴州大數據交易所確立了 9 項交易原則，其中之一是：“數據買賣雙方要保證數據所有權、合法、可信、不被濫用”。數據財產權的形成是通過交易、契約而形成權利的過程。產權和財產權雖然并不等同，但是數據產權發展為數據財產權需要一個過程，現今法學領域并未對數據財產權相關法律關系形成統一的體系構建，立法的缺位會導致數據權利歸屬不明，數據領域的投資缺乏激勵機制，最終會導致市場失靈，成為數據發展的羈絆因素。從總體上來說，對于企業的數據財產權主要需要解決以下問題：首先，界定企業數據財產權的邊界。數據包括個人數據、企業數據和政府數據，這三類數據的邊界是數據財產權劃分的前提，也是最具有爭議的問題。數據財產權的界定之所以復雜，一是因為數據財產的邊界并不是一目了然的，不像有形物一樣清晰可見，數據財產的界定，像知識財產一樣，“需要由法律強行為權利人劃出一道無形的邊界，是一種純粹的法律強力的產物”；再是因為數據財產的界定成本與經濟、技術發展水平本身的發展密切相關，“財產權作為一種法律概念，很大程度上是由財產權利靜定的成本和收益決定的?！盵28]因此，界定個人數據、企業數據和政府數據的邊界是首先應該解決的問題。其次，對企業數據賦予一種絕對權，激勵數據產業的發展。個人數據的財產價值微弱，但企業經過大數據分析的應用挖掘出其潛在的價值，在數據財產權中居于重心位置，因為數據經濟的本質結構在于，企業以數據財產化為中心。圍繞數據的收集、利用、開發和交易而展開經營活動，形成復雜且動態的數據活動[16]73。因此，在構建數據財產權時，應該重視數據經營者在數據產業發展中的重心驅動地位，在保障個人數據安全的前提下，確立以數據經營者為重心的財產利益的機制建構，實現數據加工投入與收益之間的均衡，從而激勵企業投入更多的資源建設數據系統，也使得數據經濟得以置身于一種安全穩定的交易環境之中。最后，劃清數據財產與公共數據的界限。數據具有復制性和傳播性的特定，這就給數據財產權保護帶來挑戰，而數據具有一定的公共屬性，如何在保護數據財產權的情境下實現數據的公共利益，是我們應該面臨的問題。數據交易成為大數據時代一種常見的現象。數據從業者將數據作為一種財產，是因為數據具有市場價值，也體現了數據的可交易性。法律應該滿足社會的需要，建立調整數據財產的法律秩序，在創制私權利時，達到利益平衡的效果。

4 結語

數據權屬問題中，目前爭議最多的、亟需國家立法層面給予解決的當屬企業收集的個人信息方面的數據交易問題。但是，由于數據權利的復雜性和權利主體的多元性，為數據確權增添了復雜性，這涉及技術、法律、安全、經濟等多個層面。從上述綜述而言，應該協調兼顧個人數據保護和大數據開發利用。就個人數據而言，不同的階段體現個人數據或隱私概念的范圍不同，保護觀念也相異，具有鮮明的時代特征。這種演變啟示我們，對個人數據的保護應該從關注前端、關注程序問題轉向關注數據生命的周期、關注其實體價值，而不是過分的保護個人數據的隱私，個人信息的保護理念應該是從個體本位主義向社會本位主義轉變。就企業角度而言，我國數據產業發展迅速，各大交易平臺或機構相繼建立，但相應的數據產業制度并未形成體系，最關鍵的是有關數據產權的理論研究和實踐存在欠缺，這不僅成為數據資源有效供給的羈絆因素，也束縛了數據資源的優化配置。因此，加強數據產權的相關研究、合理配置數據資源成為數據權屬配置的關鍵。

（來稿時間：2018年6月）