非法生產還是非法經營？

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【基本案情】某造紙公司（無《危化品經營許可證》）由于環保治理需求，對廢水進行處理產生了粗沼氣。2017年1月1日，該公司與一家持有《危化品經營許可證》的甲公司簽定了《沼氣回收利用合作協議》，將粗沼氣銷售給甲公司。甲公司將從造紙公司購買的粗沼氣再銷售給乙公司，乙公司曾于2014年領取過《危化品經營許可證》，經營范圍為甲烷（壓縮的）、天然氣（含甲烷的、壓縮的），2017年9月到期后一直未能延期取證。乙公司與甲公司簽定有《精沼氣回收利用合作協議》。根據協議，乙公司在造紙公司內由其無償提供土地的情況下，建設沼氣綜合利用站，將粗沼氣通過提純裝置提純加工成精制沼氣，最終產生的精沼氣銷售給當地燃氣公司，并入城市燃氣管網。

【分歧】對于乙公司提純加工并銷售精制沼氣的行為是定為非法經營還是非法生產，執法人員產生了分歧。

一種觀點認為該行為就是非法生產行為，應當按照《安全生產許可證條例》第十九條“違反本條例規定，未取得安全生產許可證擅自進行生產的，責令停止生產，沒收違法所得，并處10萬元以上50萬元以下的罰款；造成重大事故或者其他嚴重后果，構成犯罪的，依法追究刑事責任”來進行處理。理由是，乙公司進行沼氣的提純加工，屬危險化學品生產行為；乙公司沒有領取《安全生產許可證》，屬無證生產。

另一種觀點認為，乙公司的行為應當被認定為未取得《危險化學品經營許可證》從事危化品經營的行為。

【分析】筆者認為，應認定乙公司非法經營更為適當。

1.根據原《國家安全監管總局辦公廳關于造紙等工貿企業配套危險化學品生產儲存裝置安全監管有關問題的復函》（安監總廳管四〔2013〕180號）明確，“由于造紙等工貿企業不是危險化學品生產企業，其內部需要配套建設危險化學品生產裝置和儲存設施的，根據《危險化學品生產企業安全生產許可證實施辦法》（國家安全監管總局第41號令）的規定，無需頒發危險化學品安全生產許可證，可不列為危險化學品生產企業進行監管。”據此，在甲公司內部配套建設危險化學品生產裝置和儲存設施無需取得《安全生產許可證》。相反，乙公司在明知《經營許可證》到期的情況下進行危險化學品的銷售，應當認定為未取得《危險化學品經營許可證》從事危化品經營。

2.從行為人的主觀要件來講，當事人僅有非法經營的故意，并不存在非法生產的故意。理由是乙公司曾取得過《危化品經營許可證》，知道銷售危險化學品必須持證，由于多種原因，乙公司未能續期。但是在這種情況下，乙公司非法進行銷售，顯然存在違法的故意。而且，不論生產或者銷售行為，一旦違法所得達到追究刑事責任的數額，就會構成犯罪，從犯罪的主觀要件構成來看，行為人只有非法經營的故意，而沒有非法生產的故意。

3.造紙公司配套的危化品生產裝置是該公司為了處理廢水產生的沼氣，通過合作協議的形式交由甲公司與乙公司處理，且生產裝置在造紙公司內部，與造紙公司生產工藝存在著一定的關聯，但造紙公司不能認定為危化品生產單位。

4.按照情形模擬，如果認定乙公司未取得《安全生產許可證》進行危化品生產，那么后續處理有兩個途徑。一是讓僅單純一個裝置的乙公司通過安全評價取得《安全生產許可證》后進行生產，然而這并不現實，安監部門不可能對單純的一個裝置發證。二是變更主體，由造紙公司收購這套裝置，由造紙公司來經營，僅需辦理《危化品經營許可證》，由造紙公司與天燃氣公司建立購銷合同，甲公司與乙公司退出。

針對第二種方案，帶來的問題就是同樣還是原來的生產裝置，產權在造紙公司就不需要《安全生產許可證》，而產權在乙公司，就必須要有《安全生產許可證》。主體在造紙公司就是合法的，而在乙公司就是非法的。顯然，之前認定乙公司未取得安全生產許可證進行生產是存在邏輯上的問題。《行政許可法》對行政許可事項主要包括6個方面，其中第一項：“（一）直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項。”許可的重點主要側重于生產活動或裝置是否符合必要的安全條件，是否直接關系人身健康、生命財產安全。如果認定造紙公司從事配套的危化品生產為合法，而與之合作的乙公司從事配套的危化品生產即為非法，顯然與《行政許可法》立法的原意相違背。